婚姻法四十六條中規定的過錯僅限四種，本文只說一下“有配偶者與他人同居”的過錯以及類似問題，在訴訟實踐中的理解和具體處理問題。 
      構成“有配偶者與他人同居”過錯中的“同居”條件，從婚姻法中的相關規定以及審判實踐來看，這個“同居”在狀態上的要求是“持續、穩定地”與他人共同居住，但問題是，現實中絕大多數婚外情都不是以這種形式進行的，即使有，無過錯方也極難取得證明這種事實狀態的證據。拿不到這樣高標準的證據，無過錯方就很難讓法院判決離婚，更不能據此要求多分財產和獲得賠償。
      我們不去討論法律規定本身是否合理的問題，我們只能尊重法律、面對現實，既在法律之中，又在法律之外地處理好類似問題。

       首先，無過錯方要走出兩個非常典型的認識誤區：
       
      1、不要把婚外情、偶而的婚外性、一夜情、包養情人、找小姐、過份親密的聊天等不當行為通通等同于法律上的過錯，因為這些行為多數都不以持續、穩定的狀態進行，而且他（她）們也不是天天都住在一起，所以，這些行為基本屬于道德層次的問題，還不能上升至法律上的過錯,。
      2、不要簡單地認為，只要取得了對方不忠的證據，那就能夠離成婚，并獲得賠償，甚至能讓對方不分或少分財產，掌握一切主動權。這種想法在訴訟實踐中基本都被貼上“一等幼稚”的標簽。
 
      為什么婚外情法院一般不予認定？
 
     上面已經說過，構成婚姻法上的過錯需要證明行為人“持續、穩定的與他人共同生活”，對于這樣一種持續狀態的證明，難度極高，從法律的層面難以認定。另外，法官也要考慮認定的后果，如認定一方有過錯，必須在判決書中對事實進行闡述，可能會對過錯的一方造成不可估量的損害。
       以前發生過這樣一個案例：女方有婚外情，男方偷拍偷錄取得部分證據提交到法院，法官在判決書中認定女方有過錯。男方把判決書復印若干份寄到女方單位、親友等處，導致女方差點自殺。
      當然，從受害人的角度（尤其女性婚姻受害者），對出軌者不給于法律上懲戒，確實難以體現法律的公正。現有婚姻法對過錯的認定過于苛刻，對無辜者保護力度不夠，已經成為婚姻法律界的共識，婚姻家事審判改革已經在關注和推動相關規范的成熟。
 
      那目前應該怎么辦呢？
 
       第一，思想上，要清醒地對照法律規定的那個過錯標準，不能對自己的情況過于樂觀和自信，但也不能因為離婚法律規定有距離就放棄該做的努力。
      第二，行動上，該取證的還要取證，能拿到什么樣的證據就先拿什么樣的證據，能拿到多少就拿多少，但要考慮到相關行為可能產生的后果以及取證成本。
      第三，對證據進行篩選和整理，這個工作建議請律師幫助，為的是要知道該用哪些、怎么用才能恰到好處。
      有些證據在證明對方有法定過錯方面是很有證明力的，無過錯方應該盡量去爭取，如事后的保證書、悔過書之類的書面材料。除此之外，大什么多數情況下還得靠我們自己去獲得其他證據。 
       我個人的建議是：明知證據與法律規定有差距，但還要是“亮劍”！因為此類案件給我的感受是：即使我方的證據不足以證明對方有法律上的過錯，但這些證據背后的故事足以影響到法官的個人情感，這點就很厲害，甚至能獲得整修庭審過程中的主動。
       不僅如此，如果這些“不合格”的證據運用得法，當事人庭審時“表現”得恰到好處，法官雖然不能據此判決離婚和賠償，但法官足可以在“酌定”部分，或以其他無可挑剔的法定理由在財產分割上實質性地照顧到無過錯方！
       總之，處理這類問題，有難度，要冷靜，講技巧，別放棄。
 

作者：薛平
安徽金亞太事務所一級合伙人