【內容摘要】 法秩序統一性原理對于不同法域間的違法性關系的判斷具有重要理論指導意義。嚴格的違法一元論從其提出伊始便飽受詬病，已不具有生命力。緩和的違法一元論倡導刑事違法性的相對從屬，但是，一般的違法性概念及可罰的違法性概念均無實益，可罰的違法性判斷標準與過程均不明確且有導致違法阻卻事由理論崩坍的危險。違法多元論倡導刑事違法評價的相對性或獨立性，據此行為有無刑法上的違法性要堅持構成要件符合性的判斷，并在判斷過程中堅持目的解釋論，民事法、行政法領域中的違法性判斷對刑事違法性的判斷不具有絕對的制約意義。法秩序統一的實質是合法性評價的統一，故而刑事違法性的獨立判斷并不違背法秩序統一性原理。
【關鍵詞】 法秩序統一性 刑事違法性 違法多元論 違法相對性
眾所周知，當代國家法律體系是以憲法為頂點并由其與民法、行政法、刑法等部門法共同組成的法律體系。這些部門法之間既相對獨立、“各司其職”，又彼此聯系、協同作用，共同擔負著調整紛繁復雜的社會關系和協調多元化的利益訴求之使命，如此難免就會出現一些棘手的“刑民”交錯與“行刑”銜接案件。例如：（1）在“帥某騙保案”中，由于保險公司未在兩年除斥期間內行使合同解除權，該保險合同在民事上仍然有效。但問題是，該保險合同的有效是否意味著帥某的欺詐行為變成了合法，從而在刑法上不成立犯罪？（2）在“陳某安交通肇事案”中，陳某安在交通事故發生后逃逸，因而具有行政違法性，但是否徑直據此認為陳某安的行為具有刑事違法性，進而認定陳某安構成交通肇事罪？（3） 《電子煙管理辦法》《電子煙強制性國家標準》中分別規定，我國禁止銷售非煙草口味電子煙，水果味電子煙不符合電子煙強制性國家標準；《電子煙產品鑒別檢測實施細則》更作出明確規定，未經許可且不符合電子煙強制性國家標準的為“偽劣電子煙”，實踐中能否依照這些行政規范性文件而將銷售水果味電子煙的行為作為銷售偽劣產品罪處理？（4）根據《中華人民共和國外匯管理條例》第45條的規定，非法買賣外匯的行為，具有行政違法性。而《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條第1款規定：“在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第225條的規定定罪處罰。”需要研討的是，作為非法經營罪中的“買賣”，是否要受制于行政法層面上的理解？這涉及到行政違法和刑事違法的界分。（5）根據《消費者權益保護法》《食品安全法》等法律的規定，經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，消費者有權要求賠償損失。那么，對于知假買假并以舉報、起訴或者向媒體曝光“要挾”而索要巨額錢財的，是否能夠認定為敲詐勒索罪？等等。
對于諸如此類的問題，有些是理論界和實務界爭議已久的話題，但迄今仍未達成共識；有些則是社會上新近發生的新型案件，該做如何處理，實務部門頗感棘手。在學理上，這些問題歸根結底涉及的是刑法上的違法性是獨立于抑或從屬于民法、行政法等前置法領域，這在刑法學界存在嚴格的違法一元論、緩和的違法一元論以及違法多元（相對論）的分野。進一步地說，對不同法域之間的違法性關系的理解，直接關乎刑法與其他部門法之間的關系問題。然而，一個國家的法秩序，在其內部，根據民法、行政法和刑法的不同，按照各自不同的原理而形成獨立的法領域。這些不同法領域應當相互之間沒有矛盾或者沖突，惟有如此才能最終使得作為法秩序的整體具有統一性。因此，法秩序在某種意義上應當具有統一性，這已經成為法解釋學必須堅持的公理或者當然的前提。問題是，該如何理解法秩序的統一性？在法秩序統一性的前提下，又如何看待刑法與其他部門法之間的關系，以及有關民刑交錯、行刑銜接的案件具體又該如何解決，無疑值得深入研究。本文在對違法一元論進行反思性批判的基礎上，闡釋筆者關于違法多元（相對）論的基本立場，同時對違法多元（相對）論并不違背法秩序統一性原理進行論析，最后以相關典型或新型“刑民交叉”“行刑銜接”案件為素材，就刑事違法性獨立判斷的具體路徑進行分析。
一、違法判斷的一元論：
從嚴格的一元論到緩和的一元論
在不同法域之間的違法性判斷是否應予統一的問題上，違法一元論持肯定態度。從學說發展史的角度觀之，違法一元論經歷了違法判斷應予完全統一的“嚴格的違法一元論”到在一定意義上承認（刑事）違法判斷的相對性的“緩和的違法一元論”的變遷。
（一）嚴格的違法一元論及其式微
嚴格的違法一元論，亦稱“違法判斷的統一論”，主張違法性的判斷在整個法秩序中是“單一”的，不同法域之間的違法性不存在相對評價的可能。木村龜二博士在日本率先主張嚴格的違法一元論，他指出，違法判斷是從全體法秩序的見地出發來進行統一的，所以民法上的違法判斷和刑法上的違法判斷并無不同。民法上違法的話，在刑法上也是違法的。反過來如果在刑法上違法的話，民法上也是違法的。可見，在木村博士看來，不同法域間的違法性的評價是完全一致的，沒有必要肯定刑法中的特殊違法性。
然而，嚴格的違法一元論自被提出之后就一直飽受詬病。
第一，混淆了不同法域之間違法的界限。嚴格的違法一元論由于恪守形式邏輯上的法秩序統一，將“法秩序的統一”代換為“違法性的統一”（法秩序統一→違法性統一），認為行為的違法性判斷在全體法秩序中應該保持完全一致。只要一個行為違反了民法或者行政法，也就必然違反了刑法。然而，這一解釋結論在形式上并不符合立法實際。基于刑法謙抑性的要求，某一行為雖然違反了民法或者行政法，但不違反刑法的情形是社會生活中的常態。例如，從規范目的的視角來看，刑法之所以要重罰虛開增值稅專用發票行為，主要旨在防止通過虛開行為騙取國家稅款，造成國家增值稅稅款損失，而非單純地保護增值稅發票管理秩序。在此意義上說，虛開增值稅專用發票罪本質上是詐騙犯罪，而且是實害犯；成立本罪，必須是行為人主觀上必須具有騙取增值稅等稅收財產的故意與非法占有的目的。對于存在實際交易但進行代開的，或者不存在實際交易但為虛增業績、制造企業虛假繁榮而進行對開或者環開，并且已按規定繳納增值稅款的，由于行為人主觀上不以偷逃、騙取稅款為目的，客觀上也不會造成國家稅款流失，因而就只能認為是“行政法上的虛開”，而非“刑事法上的虛開”，不成立虛開增值稅專用發票罪。可見，嚴格違法的一元論關于“只要行為具有民事或行政違法性，自然就具有刑事違法性（只是法律效果不同）”這種簡單的推演邏輯，顯然混淆了刑事違法和民事違法、行政違法的界限，并不妥當。
第二，有導致各具體法域的固有目的難以實現的風險。各個不同部門法均有其各自固有的目的，違法性的內容也是在對照各法固有的目的之后獲得的，其結果就是，各個部門違法性的內容也變得具有了相對性。例如，刑法中侵犯財產罪的規范目的與民法對財產權的保護的旨趣存在差異，因而，“在財產犯罪理論中，刑法沒有必要原封不動地以民法為基礎來確定其構成要件。”例如，對于違禁品，民法沒有將之作為所有權的對象而給予保護（行政法也基于管制違禁品的目的而禁止任何人持有）。所以，對于盜取、騙取、搶劫他人占有的違禁物品的行為，也就沒有侵害民法上的權利，亦即，缺乏民法上的違法性。但盡管如此，在刑法上,違禁品能夠成為刑法上的財物，可以成為財產犯罪的對象。這是因為，雖然他人沒有占有違禁物品的權利，但并不意味著任何人可以非法奪取。對違禁品的沒收、追繳，必須依照法定程序進行，任何人都不得隨意奪取他人占有的違禁品，否則就沒有財產秩序可言。如此說來，堅持不同法域的違法性評價絕對統一的觀念，有時就有導致不同法域的固有目的不能被實現的風險。
正是由于嚴格的違法一元論所存在的上述重大缺陷，該說自被提出之后，向來都是極端的少數說。如今，學界在承認刑法中獨立的違法性并非不可能，而且亦有必要這一點上已經達成共識，但是作為其前提是肯定違法的統一性還是多元性（相對性），在此問題上形成了“緩和的違法一元論”（亦稱“溫和的違法一元論”）與“違法多元論”（亦稱“違法相對論”）的分野。
（二）緩和的違法一元論與刑事違法的相對從屬
1.緩和的一元論的核心觀點
緩和的違法一元論在日本是主流學說，其基本主張有：一方面，違法性的判斷在法秩序整體當中應予統一，相互之間不能存在矛盾；另一方面，不同法域間違法性的具體表現形式存在各種各樣的種類和輕重階段。依照該說的邏輯，“違法性和可罰性不同，可罰性以違法性為前提或根據，而違法性并不以可罰性為根據并受其制約。”何以要采納緩和的違法一元論，乃是為了避免向國民提示的行為規范的內容出現混亂而使得他們陷入無所適從的境地。但與此同時，對于在刑法之外的法域中被認為違法的行為，由于刑法上的違法性所存在的特殊性（可罰的違法性），該行為仍然可能在刑法上不違法。
緩和的違法一元論的主要歸結有：
第一，刑事違法性的判斷在堅持違法一元論的基礎上，采用“一般違法性+可罰的違法性”的二重判斷構造。具體言之：（1）在刑事違法性和民事違法性、行政違法性的上端，存在著破壞全體法秩序意義上的“一般違法性”這種共通的上位概念，用以揭示刑事違法應當從屬于前置法的“一元”理念。“當行為在某一法領域中，因為違反具體的法規范而被判定為違法的時候，馬上就可以說其在作為上位概念的全體法秩序范圍內違反一般規范，被評價為一般違法，同時，該行為在其他法律領域當中，也還是被作為違法行為對待的，在此意義上講，可以將一般規范作為說明違法的統一性的機能概念加以把握。”（2）僅有一般違法性尚不足以肯定刑事違法性的存在。要確證具有刑事違法性，還需要在一般違法性的基礎上進行可罰的違法性的判斷，從而區別于其他部門法的違法性，從而對嚴格的違法一元論進行了緩和。例如，在盜竊價值微薄的財物的場合，由于該行為違反了民事法或行政法，因而從整體法秩序的角度來講具有一般違法性，但由于尚不具備有必要予以刑罰處罰的違法性，因而在刑法上不具有違法性，不成立盜竊罪。
第二，違法阻卻事由包括完全阻卻違法性的“正當化事由”和盡管在一般意義上違法但并不具有值得刑罰處罰程度的違法性，因而屬于“阻卻可罰的違法性事由”。正當化事由和排除可罰的違法事由之間的差別是，前者的行為由于被正當化，不能成為正當防衛的對象；相反地，后者仍然具有一般違法性（只是沒有可罰性，因而不成立犯罪），仍然可以成為正當防衛的對象。
第三，刑法上的違法性對民事、行政違法具有從屬性。由于緩和的違法一元論采取“一般違法性+可罰的違法性”這一邏輯構造，從而刑法違法性與其他領域的違法性間的差別可以通過“一般違法性”這種共通的上位概念之間的種差，將它們之間的區別予以明確化的同時，明確其相互之間的內在關系。亦即，一般違法性對刑法上的違法而言是必要要件，刑法違法性對因違反民法、行政法而具有的一般違法性而言處于從屬的地位。
對于不同法域之間的違法性關系問題，近年在我國也展開了熱烈的討論，多數學者采取了緩和的違法一元論。楊興培倡導運用“二次違法性理論”來說明刑事違法和民法、行政法等前置法之間的從屬關系。在現代法律中，相對于其他部門法而言，刑法具有二次違法屬性，是規制違法行為的最后一道屏障。現代國家制定刑法設立犯罪時應當遵循“出于他法而入于刑法”的原則，在司法實踐中，界定某一行為是否構成犯罪不能簡單地直接從刑法中尋找依據，而是應當首先從能否構成犯罪的這些刑法規定賴于建立的其他前置性法律當中去尋找。于改之基于緩和的違法一元論的立場明確了相對從屬性的觀念，并認為從屬性是主要的，獨立性（相對性）則是次要的。就從屬性而言，其結合我國實定法規范中的相關規定做了具體分析：（1）中國民商事法律與行政法規在規定相應民事或者行政法律責任的同時，往往有“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”等類似的附屬性規定。這些規定即表明，刑事犯罪與一般違法在違法性程度上不同，即具有一般違法性的行為，只有在質和量上達到了值得用刑罰加以處罰的程度才構成犯罪。（2）刑法中關于法定犯的成立要求有“違反國家規定”等類似的規定，表明其刑事違法性的判斷須經過前置性違法條件的過濾。（3）刑法中關于情節犯（情節嚴重）、數額犯（數額較大）等入罪的條件規定亦表明，刑事違法較之于民事、行政違法而言，其違法程度更高。（4）刑法第13條關于“但書”的規定也明確了一般違法與刑事犯罪在違法程度上的高低不同。而就其獨立性或相對性而言，主要體現在：基于刑法是制裁性最為嚴厲的部門法，違法性的判斷雖以民事違法、行政違法為基礎，但其違法性程度最甚，必須達到非動用刑罰不可的程度。
2.對緩和的一元論的批判
第一，一般的違法性概念及可罰的違法性概念均無實益。為了說明“違法是一元的”這一點，緩和的違法一元論支持者提出了位于刑法和其他法域違法性之上的共通概念——“一般違法性”，這在應然、抽象的層面似乎是成立的。但是，不同的法律領域目的、效果各不相同，因而，作為說明不同法目的或者推導出不同效果的要件之違法性，其間存在差異便是理所當然的。從實質的角度來分析，“構成要件是違法行為（法益侵害及其危險的行為）的類型”。一方面，刑法上的違法性的判斷端賴于行為是否符合刑法上的構成要件，“在刑法以外的法域中具有違法性的行為，但在刑法上不符合構成要件的場合，就不具有刑法上的違法性”。因此，刑法解釋論所要考慮的是行為是否具有構成要件符合性（違法性）的問題。在違法性之外還經常性地、單獨地考慮“全體法秩序中的一般違法性”，并無實際益處， 也會使得刑法上的違法性的判斷變得過于復雜化。另一方面，只要行為符合構成要件且沒有例外地存在類似正當防衛、緊急避險等違法阻卻事由，就應認為具有刑法上的違法性。可見，所謂的“可罰的違法性”應當化解在刑法上的違法性（實質的違法性）概念當中，亦即，違法性的內涵中包含了可罰性。行為符合構成要件，且不存在違法阻卻事由，就具有了違法性。可見，僅把刑法上的違法性稱作違法性就足夠了，而沒有必要采用可罰的違法性的概念。
第二，可罰的違法阻卻事由的概念有導致違法阻卻事由理論崩坍的危險。緩和的違法一元論的出罪路徑在于：首先是具有構成要件符合性，其次是存在違法阻卻事由。至于違法阻卻事由，又可分為一般的違法阻卻事由（正當化事由）和可罰的違法阻卻事由。所謂的“可罰的違法阻卻事由”，不過是指行為具有民事、行政違法性但由于其違法性輕微，不值得刑罰處罰，因而不具有刑事違法性而已。顯而易見，這并非是說阻卻了行為的違法性而被正當化了。但是，一方面，在階層犯罪體系之下，作為在違法性階段例外考察的違法阻卻事由，其內涵是特定的，具體是指在行為符合構成要件但由于具備正當防衛、緊急避險而例外地排除或者否定違法性（被正當化）的情形。另一方面，刑法上的違法性以行為具有可罰性為前提，蘊含了對可罰性的判斷，因而也就沒有必要承認可罰的違法性的概念。在這一解釋論之下，自然也就無須承認可罰的違法阻卻的概念。因而，在以完全沒有違法性為由的“正當化”事由之外承認阻卻可罰的違法的概念，不僅有損構成要件的違法推定機能，而且還會使犯罪論過度復雜化，進而招致無意義的混亂。
第三，緩和的違法一元論關于可罰的違法性的判斷標準與過程并不明確。從犯罪是違法程度最高的行為這一點來分析，緩和的違法一元論關于“刑事違法性=一般違法性+可罰的違法性”的二重判斷構造實際上認可了刑事違法的相對性的主張，無疑有其妥當性的一面。但是，一方面，緩和的違法一元論者認可的違法判斷的“相對性”，本質上是在堅持違法判斷統一性的前提下，指出刑事違法比一般違法性多了“可罰的違法性”，但并未給出可罰的違法性的判斷標準與過程。就其整體判斷路徑來看，該說更多地強調刑事違法從屬于民事違法或行政違法，但這并未關照到刑法的固有的目的和獨立品格，并不妥當。另一方面，如果僅僅從違法的程度上界分民事、行政違法和刑事違法，有以偏概全之嫌，并不能反映出刑事違法性判斷的相對性的全貌。
第四，刑法的二次規范性和補充性并不意味著刑法對民法、行政法等前置法的從屬性。不容否認，刑法具有“二次規范”的屬性，這是強調刑法的補充性和最后保障性。細言之，刑法如同藥物一樣，具有強大的副作用，因此對于違法行為的規制，不到萬不得已的時候不得動用。唯有在民事、行政等法律手段難以奏效時，才有必要動用刑法。盡管如此，但不能因此就得出刑法對民法、行政法等法律具有從屬性的結論，相反，我們也要看到刑法所具有的獨立品格。這是因為，“刑法作為惟一規制犯罪與刑罰的部門法，具有獨立的規制對象和范圍，刑法對犯罪行為的設置必然出于相對于其他法律而言的特定的宗旨，具有獨立的評價觀念和機制。” 例如，基于民法上的侵權行為而產生的損害賠償，盡管也以行為違法為前提，但那不過是通過賠償被害人的損失，以謀求當事人之間負擔的公平，并非有意識地施加惡害，也并非必然內含非難。所以，民法上的侵權損害賠償義務的產生，以發生實際損害后果為前提。對于詐騙未遂、傷害未遂的情形，因未發生實際損害后果，因而不屬于民法上的規制對象或評價范圍，不產生損害賠償責任。與此相對，刑罰是以犯罪這一違法行為為理由，由國家有意識地施加的惡害，其內涵體現為對行為人的非難的一面，因而，刑法處罰詐騙、傷害未遂行為。也正因為如此，對于詐騙、故意傷害罪的違法性的認定，就不要求他人財產被騙或者身體發生實際傷害后果。這一點也能說明，刑法并非其他部門法的附屬品，相反，刑法依據其固有的目的或功能自主地選擇需要規制的范圍。
二、違法判斷的多元論：
違法相對性與刑法評價的獨立性
（一）違法多元論的基本主張與特色
理論上，認為不同法域的違法性存在差異的思考方法，稱作多元論或違法相對論。該說的基本主張是：雖然在整體法秩序內各法領域應當盡可能的無矛盾，但是，各法領域的目的、價值、法律效果、規制手段及評價機制等均有所不同，致使各法領域的違法性判斷亦有所不同，故而不同法領域的違法性判斷具有相對性。前田雅英是違法多元論的力倡者，他指出：“‘刑法上的違法性（可罰的違法性）必須達到值得處罰的程度。既然犯罪論是用以甄別應科處刑罰的行為的，而違法性是犯罪論的要件之一，那么必須在將刑事政策的要求包含在內，充分意識到刑罰這一效果的基礎上來構建違法性。在此意義上的違法性與民法、行政法中使用的違法性有所不同。’‘在刑法上的違法性判斷中，完全不反映在其他法律領域中被認定為違法的情況很不合理，也應該考慮其他法律領域中的處理情況。但是，刑法上的違法性必須完全以反映達到值得處罰程度的法益侵害性為核心，獨自進行判斷。在此意義上，僅把刑法上的違法性稱作違法性就足夠了’。”
在我國，因違法性的獨立判斷充分考量刑法的獨立品格和目的，違法多元論也逐漸得到一些學者的支持。如張明楷認為，各種法律基于固有的目的，產生不同的法律效果；目的不同，違法性的內容便不同。……實質違法性的概念，對違法性的實質的理解，是通過對刑法的任務或目的的理解推導出來的。刑法的任務與目的是保護法益，因此，刑法只能將這一目的的事態作為禁止對象（當然同時要考慮過度的介入可能對國民自由的侵害），所以《刑法》所規定的構成要件，都是對違反保護法益目的的事態所作的記述或者描述。因此，刑法上的違法性便與其他法律上的違法性存在區別。周光權指出，前置法與刑法的內容、原理及構造明顯不同，行政違法和刑事違法之間存在重大差異，刑事違法不僅和前置法在量上不同，在質上也有差異。不存在前置法上能夠對于犯罪的認定提供“質”上的根據的問題。……法秩序必須是統一的，規范之間不能有內在矛盾，這就要求犯罪認定必須顧及前置法的基本態度。但是，處理刑民交叉案件需要關注前置法，不等于前置法對于犯罪認定有根本性、實質性影響。要有效限定處罰范圍，就必須承認，刑法上的違法性判斷是獨立的。簡愛也主張違法相對論，她指出：法秩序的統一不等于違法概念的統一，而應當歸于法目的層面的統一，注重刑法的法目的實現的相對論較之于一元論反而能夠全面關照到各法領域目的的統一。其次，相對論意在強調刑法要“相對獨立”地進行違法判斷，而非追求“對立”的判斷。
違法多元論（相對論）的主要特色在于：
第一，正面承認刑事違法評價的相對性與獨立性。與緩和的違法一元論在堅持刑事違法對民事、行政違法的從屬性的原則下，認可刑事違法比一般違法多了“可罰的違法性”而具有了相對性這一點不同，違法多元論則是直接、明快地正面承認違法的相對性，即應肯定不同法域之間的違法性評價并非統一，進而主張刑法領域中的違法判斷應當相對獨立地進行。
第二，違法性判斷的實體內容中已經包含了可罰的違法性。在違法多元論看來，刑法上的違法性，是對于法益侵害行為或者是引起了法益侵害危險行為的評價，其必須具備足以奠定處罰基礎程度的當罰性。亦即，構成要件是值得刑罰處罰的違法行為類型（可罰的行為類型）。因而，違法性的判斷僅需考慮行為是否具備構成要件符合性（該判斷中實質上已經包含了對可罰性的判斷），而無須在一般違法性的基礎上再考慮可罰性的有無問題。這一點亦能說明，作為犯罪成立要件的違法性就必須是“可罰的違法性”，因而也不需要運用可罰的違法性概念來與其他法域中的違法相區別。
第三，刑事違法性要求違法的量達到值得刑罰處罰的程度僅僅是違法多元論的應有之義之一。從“犯罪是違法程度最高的行為”這一點來看，特別是在我國采用行政處罰和刑事處罰二元制裁體系之下，對于行政法和刑法共同規制的一些違法行為，刑事違法和其他法域中的違法的分界就必須要考慮行為違法的量是否達到值得刑罰處罰的程度，這一點不僅體現在《刑法》第13條關于犯罪概念的“但書”之中，更重要的是，還體現在我國刑法分則中關于具體各罪的成立要求“數額較大”“情節嚴重”“情節惡劣”的規定之中。在此意義上說，緩和的違法一元論運用在可罰的違法性概念來說明刑法上的違法性這一點上，和違法多元論的觀點存在異曲同工之妙：即作為刑法上處罰對象的行為，都要求其存在特別的違法性。可見，從違法的量或者程度上來區分民事、行政違法和刑事違法之間的界限也是違法多元論的應有之義，但這并非違法多元論（相對論）的全部意涵，而僅僅是其意涵之一。進一步地說，表述或者描述違法行為的構成要件不只是數額、情節等程度要素，還包括行為、行為對象、因果關系等要素，行為是否具有違法性的判斷應具體結合這些構成要件要素進行考察和分析。
（二）刑事違法應予獨立判斷的進一步論證
第一，刑法上的違法性有其自身的內涵和判斷邏輯，應立足規范目的進行實質的、獨立的判斷。如前所述，“構成要件是違法行為的類型”，欠缺構成要件符合性的行為，就可以認為不具有違法性。進一步地，在判斷符合構成要件的行為是否阻卻違法性時，僅僅要考慮的是，這種行為是否能夠對構成要件內部所規定的法益侵害或者危險予以揚棄（中性化），以實現積極的價值。至于該行為在刑法之外的法域中被禁止這一點，即使能夠奠定在該法域中制裁該行為的基礎，但對于刑法上的違法性的阻卻的判斷，并無多大意義，毋寧說對此無須考慮。例如，對于黑社會性質組織成員因違反內部規約而被要求切斷手指的，盡管違反了公序良俗而具有民事違法性，但由于存在法益主體的同意而阻卻刑法上的違法性。不僅如此，由于是否引起了法益侵害或者法益侵害的危險對于不同犯罪的構成要件來說都是不同的，因而，違法的相對性不僅意味著根據法律的領域不同，而且即使在刑法領域內部，在不同的犯罪之間也能認可這種違法的相對性。例如，在雙方約定相互斗毆致人輕傷的場合，雖然雙方都有攻擊的意圖，但既然是與對方斗毆，就意味著雙方都承諾了輕傷結果。所以，當一方造成另一方的輕傷害時，因存在法益主體的同意而阻卻行為的違法性，不宜以故意傷害罪論處。但是，聚眾斗毆行為妨害了社會管理秩序，有成立聚眾斗毆罪的余地。再如，無醫生執業執照但醫術高明者多次給患者做手術，雖然可能成立非法行醫罪，但由于存在患者的知情同意而阻卻故意傷害罪的違法性，不成立故意傷害罪。
第二，刑事違法性的判斷雖要參照民事法、行政法上的判斷結論，但民事法、行政法的違法性判斷對于刑法判斷并不具有絕對的制約意義。首先，前置法中有關“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定僅具有提示功能，而不具有獨立判斷的意義。我國學者周光權將民法、行政法等前置法和刑法的關系做了形象的比喻：前置法和刑法可以說是一種“煙”與“火”的關系。前置法的規定，對于犯罪認定至多有提供判斷線索的意義。在存在犯罪認定需要參照前置法的情況下，具備前置法上的違法性，極有可能產生類似于刑事程序上“初查”的效果。換言之，違反前置法只不過是“冒煙”，但是，煙霧之下未必真有火。行為人違反前置法的事實可能會提示司法人員，行為人有構成犯罪的一定程度上的嫌疑，但其行為是否具備刑事違法性，司法人員必須根據罪刑法定原則，結合具體犯罪的構成要件與規范目的、刑法謙抑性等進行判斷。此時，重要的不是前置法的形式，前置法上關于“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定，沒有太多獨立意義。
其次，對于空白罪狀，刑法在援引其他部門法的規定作為補充時，不能直接照搬，而必須根據刑法的規范目的和價值進行獨立的判斷。眾所周知，刑法條文中大量存在類似“違反國家規定”“違反規章制度”“違反……法”等這種空白罪狀的規定，這表明某種犯罪的成立以違反行政法等前置法為前提，因而，在判斷某一行為是否符合刑法上的構成要件及其違法性時，自然少不了要參照前置法律的規定，這也是法秩序統一性的基本要求，但是，我們不能簡單地以前置法中的表述或者判斷來代替刑法條文中的具體規定，相反，應在行政法等前置法的基礎上按照刑法條文的目的做出進一步的獨立判斷，而不是完全由行政法等前置法的規定決定某種行為是否構成犯罪。例如，在曾引發國內刑法理論界和實務界廣泛爭議的“趙某華非法持有槍支”一案判決書中，法院把依據公安部關于槍支標準的行政規范性文件所做的違法結論直接作為該行為具有刑事違法性的認定依據，難言妥當。“法益具有作為犯罪構成要件解釋目標的機能”，對構成要件的解釋與刑事違法性的判斷就必須圍繞法益保護實質地展開，而不能直接搬用行政機關所做的違法性決定來認定刑事違法性的存在。從本罪的規范目的在于保護公共安全這一點出發，作為本罪構成要件要素的槍支就必須具有顯著殺傷力，即具有致人死亡的危險性。在此意義上說，公安部現行的對于槍支致傷力的界定標準過低，并不能反映槍支在人們觀念中理應具有的顯著殺傷力與“高度危險性”。因此，就應當通過目的性限縮解釋，將這種用于射擊氣球的、這種僅具有極低殺傷力的槍形物排除在非法持有槍支罪的“槍支”概念之外。
三、法秩序統一的內涵：
各部門法領域合法性評價的統一
從法秩序的統一性視角來看，由憲法、刑法、民法等多個法領域構成的法秩序之間互不矛盾，更為準確地說，這些個別的法領域之間不應作出相互矛盾、沖突的解釋，這已經作為一項基本要求或者公理為立法與解釋所要求。然而，法秩序的統一性內涵為何？違法多元（相對論）是否違背了法秩序的統一性原理？對此，理論上必須作出回答。
（一）法秩序的統一在規范層面上表現為合法評價的統一
1.合法評價何以要統一
“法律解釋學本身就是一門基于邏輯的說服技術，如果任憑違反邏輯法則的矛盾存在，那就無異于法律解釋學的自殺。”法秩序的統一首先要求規范的矛盾不被允許，亦即，不同法域對同一行為不能既作出允許（合法）和禁止（違法）的指令和評價。在此意義上說，法秩序的統一表現為合法評價的統一。因為，對于民法、行政法等法域明確允許的行為，由于其直接以立法形式宣示于國民，具有強烈的鼓勵和支持功能，自然在刑法上也就不能評價為違法。關于這一點，即使是違法多元論（相對論）的主張者也明確予以承認。如山口厚指出：“刑法上處罰在其他的法域，特別是民事法上被允許的行為，從刑法的補充性見地來看，是不妥當的。” 張明楷也指出：“由于刑法是民商法等法律的保障法，所以，在民商法等法律上合法的行為，不可能構成刑法上的犯罪。”周光權也指出：“要遵循法秩序的統一性，絕對不能偏離的規則是：在民商法上合法的行為，不可能成為刑法上的犯罪。反過來說，唯有民商法所要反對的行為，才有可能成為犯罪行為。”可見，違法多元論視域中的“多元”或者“相對”，并非像批判者所理解的那樣，不同法域可以對同一行為作出允許與違法這種截然對立的評價，相反，而是指違法評價的多元性或者相對性，“在合法性的判斷層面，其他法域中的合法行為，在刑法中當然要阻卻違法，這是法秩序統一性的題中應有之義”。
2.違法多元（相對論）并不違背法秩序統一性原理
法秩序本身是一個由不同法域的規范形成的統一的體系，規范之間并非彼此無交叉、毫無關聯，恰恰相反，對于同一違法行為，刑法和民事法、行政法基于各自的目的和價值取向并行適用、相得益彰的情況也是經常存在的。例如，醉酒駕駛致人死亡的場合，在民事法上要求行為人承擔賠償、賠禮道歉等民事責任；在行政法上行為人則會面臨吊銷駕駛證等行政處罰；而在刑法上行為人還可能需要面臨自由刑等刑罰措施。此種情況下，行為人的行為在不同法域之間都具備了違法性，只不過是各自違法的內涵存在差異而已。但是，如前所述，民事法、行政法上違法的行為，在刑法上未必具有違法性，這是違法多元論的核心要義。只是需要注意的是，雖說某一行為不具有刑法上的違法性，但也不能說刑法對該行為做了合法的評價。因為同一個行為既被禁止又被允許（在某一法域違法而在另外一個法域合法）的事情在邏輯上不可能發生。因此，刑法上所說的不違法不等于就是合法的。所謂“法不禁止即自由”，是從整個法秩序的角度而言，只有在所有部門法對某一行為不予禁止的情況下，公民才有實施該行為的行動自由。照此邏輯，某一行為即使沒有刑法上的違法性，但是，如果該行為在其他部門法中被禁止的話，國民也自然沒有實施該行為的自由。例如，短時間地拘禁他人的行為雖然具有民事法或行政法上的違法性，但由于在違法的量上達不到值得科處刑罰的程度，不符合非法拘禁罪的構成要件，因而不具有刑法上的違法性。盡管如此，在邏輯上不能推導出該行為被正當化了或者說刑法對此做了合法的評價。如此說來，堅持違法評價的獨立性或者相對性并不違背法秩序統一性關于合法評價應予統一的要求。
（二）法秩序的統一不排斥不同法域規范目的的差異性
從根本上來說，“法秩序的統一性就是指目的論上的統一”。法的合目的性理念是與正義、法的安定性相并列的法理念，各個法規范的目的、價值和功能不能與整體法秩序相違背。然而，各領域的法規范也有其自身固有的目的和功能，各個法領域的解釋學原則上是由以實現各固有目的的目的論解釋學所構成的。這也是同一概念或者術語在不同法域有不同的解釋以及同一行為在不同法域中的評價亦有不同的主要原因。為了實現法秩序的統一，就有必要建構一個統一的目的來調解不同法域之間多元的目的的追求，而這一統一的目的不外乎是客觀的公平、正義和自由價值等。
刑法上的違法性的本質取決于刑法的目的。因為將何種行為作為禁止的對象，是由以何為目的而禁止此行為所決定的，所以對實質的違法性的概念、違法性的實質的理解，可通過刑法的目的或是任務而推導出來。刑法的任務是法益保護，從而可以說，刑法是將違反法益保護目的事態作為禁止的對象。因此，在依據刑法規范目的和價值取向進行刑事違法性有無的判斷，不論采用何種解釋方法，都不得違背為了追求整體法秩序統一所要求的目的統一的理念，所得的解釋結論不僅要合乎公平、正義和自由等價值，而且要符合合法評價統一的原理。例如，對于類似甲通過欺騙手段從盜竊犯乙那里騙取盜贓這種“黑吃黑”的情形，在民法上，甲對財物的非法占有確實不受到保護，但并不意味著該種占有在刑法上也不受保護，因而他人可以隨意去奪取。換言之，在與財物原所有人相對抗的意義上說，行為人的占有確實是非法的，但相對于原財物所有人以外的第三人而言，這種占有本身就是受法律保護的，即法律不允許他人任意奪取行為人非法占有的財物。也就是說，所謂民法不保護不法占有人的非法占有，意味著根據民法應當將財物返還給原所有權人，而刑法保護這種占有，意味著他人不得隨意侵害該種占有。
四、刑事違法獨立判斷原理的實務考察
從實務來看，不少刑民交錯、行刑銜接案件都會涉及刑事違法與民事、行政違法的關系問題。以下，基于刑事違法判斷的獨立性立場，結合實務中的一些爭議案例進行學理上的研討。
（一）合同有效不意味著行為合法
【帥某騙保案】帥某于1998年、2000年兩次為母親投保中國人壽保險公司的“康寧終身保險”。康寧終身保險合同約定：“凡70周歲以下，身體健康者均可作為被保險人。”但在1998年投保時，帥某母親已有77歲高齡，并不符合投保要求。2003年，帥某的母親身故，帥某從保險公司領取了27萬元保險金。此后，保險公司根據舉報進行理賠調查，發現其母的戶口簿上的出生年月早在投保前就已經從1921年1月7日修改成了1944年11月7日，并曾在體檢時找他人代為體檢。
對于該案，有觀點認為，基于保險法上的不可抗辯條款，由于保險公司在兩年除斥期間內未行使合同解除權，該保險合同有效（保險公司具有賠付的義務）。既然合同有效，那么，帥某請求賠償的行為就屬于民事上容許的行為或者權利行為，故帥某的騙保行為不具有違法性，不構成犯罪。本文認為，該觀點混淆了民事合同（雙方民事法律行為）的有效性判斷和實施欺騙行為的行為人一方的合法性判斷之界限。認定保險合同有效并不意味著對行為人的欺騙行為進行了合法性的評價，也不影響其行為可能構成保險詐騙罪。主要理由在于：不可抗辯條款的設定絕非意味著民法對騙保行為作出了合法性的評價。不可抗辯的條款只是明確：2年除斥期間內，如果保險人未行使合同解除權，該合同就有效；此后發生保險事故時，保險人負有給付保險賠付的義務。從該條款的規范目的來看，主要在于督促保險人履行審查義務，防止保險人濫用權利。在此意義上說，除斥期間這一不可抗辯條款的規定，絕非意味著民法允許欺詐，也非表明：一旦經過除斥期間，保險法就此追認了虛假投保這一行為的合法性，進而可以根據“合法評價的統一性”原理得出結論：由于行為民法上被允許或者合法，所以，在刑法上不具有違法性。相反，應當認為，在民法上，帥某的行為從一開始就屬于以欺詐手段簽訂保險合同，具有違法性。而在刑法上，以欺騙手段簽訂保險合同，在保險事故發生后向保險公司進行理賠的，具備保險詐騙罪的構成要件和違法性。在行為構成詐騙犯罪的情況下，應當追繳行為人的犯罪所得。
由上分析可見，犯罪的成立和民事合同（民事法律行為）效力的判斷，應堅持刑民分立的原則。對于民事合同（民事法律行為）的效力的問題，民事法會基于財產關系的維護、交易安全及尊重意思自治等規范目的承認其有效性。但是，民事合同（雙方民事法律行為）有效，并不能直接表征行為人一方的行為的合法性。在締約過程中一方以欺詐手段實施民事法律行為或者簽訂合同的場合，顯然不為整體法秩序所允許，因而具有違法性。
（二）不宜以前置法中的違法性結論作為刑事違法性判斷的根據
【陳某安交通事故發生后逃逸案】2005年6月27日23時許，被告人陳某安駕駛懸掛鄂A/17734號牌（假號牌）的大貨車從佛山市南海區丹灶鎮往西樵鎮方向行駛，至樵丹路北西科技園路口時靠邊停車等人。期間張某海駕駛粵Y/B9357號小型客車（車上搭載關某明）同向行駛，追尾碰撞陳某安駕駛的大貨車尾部，導致粵Y/B9357號車損壞、關某明受傷和張某海當場死亡。事故發生后，陳某安駕車逃逸。2005年7月29日，陳某安及其肇事貨車被公安機關緝獲。經交警部門認定，被告人陳某安發生交通事故后逃逸，負事故的主要責任；張某海酒后駕駛機動車，負事故的次要責任。佛山市南海區人民法院認為，陳某安駕車發生交通事故，造成一人死亡，肇事后逃逸，其行為構成交通肇事罪，判處陳某安有期徒刑一年六個月。一審判決后，被告人不服提出上訴。
本案一審判決關于交通肇事罪的認定，可謂直接以行政法認定的肇事后逃逸這一違法行為作為刑事違法性判斷基準的代表性案例。然而，道路交通安全法規規定肇事后逃逸者承擔全部責任，其旨在維護交通行政管理秩序和效率，而非確定刑事違法性的根據。因為，從構成要件上來分析，要成立交通肇事罪，必須是行為人的違反交通運輸法規行為與交通事故（人員傷亡或者重大財產損失的結果）之間存在因果關系。因此，行為人雖有違反交通運輸法法規的行為，但如果交通事故的發生并非該違反交通運輸法規的行為的危險的現實化，就不能肯定構成要件的符合性，就不能將該結果歸責于行為人，從而也就不能肯定交通肇事罪的構成要件符合性和違法性。具體到本案中，在陳某安“逃逸”之前，傷亡結果就已經發生，逃逸行為不可能成為傷亡結果的原因。至于陳某安有無其他與本次事故發生有因果關系的違反交通運輸管理法規的行為，如陳某安是否在禁止停車路段停車、其停車是否阻礙其他車輛的正常通行？陳某安的其他違反交通運輸管理法規的行為應否對事故負全部或者主要責任？一審沒有查明，在事實不清、證據不足的情況下，一審法院卻以交警部門認定的責任事故書為依據，認定陳某安構成交通肇事罪，顯然是混淆了行政違法和刑事違法的界限，顯然不當。
【銷售水果味電子煙案】近期，銷售國家禁售的水果味電子煙的新型案件日趨高發。實務中有力觀點認為，銷售不符合國家強制性標準的電子煙屬于“以不合格產品冒充合格產品”，符合銷售偽劣產品罪的構成要件。其理由在于，2022年5月1日施行的《電子煙管理辦法》第5條、第26條、2022年10月1日施行的《電子煙》強制性國家標準4.1.3.1等規定明確：水果味電子煙不符合電子煙強制性國家標準，當前我國境內禁止銷售非煙草口味電子煙；《電子煙產品鑒別檢測實施細則》第13條第9項更是表明，未經許可且不符合電子煙強制性國家標準的，為“偽劣電子煙”。故而銷售水果味電子煙應認定為銷售偽劣產品罪。
本文不贊同這種形式化地依據行政規范性文件認定行為的刑事違法性的結論。這是因為，罪刑規范的目的并非單純地保護行政管理規范的效力，也不是僅僅為了保護某些抽象的行政管控秩序，而是意欲保護特定的、與構成要件緊密關聯的法益。行政犯的成立雖然以違反行政法規范為必要，但違反行政法規范的行為未必就具有刑事違法性，對構成要件的解釋和對刑事違法性的判斷不應受制于形式性的行政法規范，而應圍繞法益保護實質地展開。
根據《刑法》第140條及《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條的規定，銷售偽劣產品具體包括“在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產品冒充合格產品”四種行為模式。煙草專賣零售商銷售非煙草口味、不符合電子煙強制性國標標準的電子煙的行為，不符合“銷售偽劣產品罪”的前三種表現形式，若要認定其構成“銷售偽劣產品罪”，恐怕也就只能認為其行為屬于“以不合格產品”冒充“合格產品”的情形了，但是，能否得出這一結論，還需要做進一步分析。
最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 》第1條第4款規定：“刑法第一百四十條規定的‘不合格產品’，是指不符合《中華人民共和國產品質量法》第二十六條第二款規定的質量要求的產品。”但是，從刑法規定生產、銷售偽劣產品罪的意旨主要在于保護不特定或者多數消費者的合法權益這一點來看，對于刑法上的“偽劣產品”的含義和范圍應進行限縮解釋。只有產品存在危及人身、財產安全不合理的危險，或者產品存在使用性能上的瑕疵與安全隱患，一般才可謂之為刑法上的“偽劣產品”。而就水果味電子煙來說，它對未成年人更具吸引力，容易誘導他們吸食，從而嚴重危害未成年人身心健康，社會危害性巨大；同時，銷售水果味電子煙的行為妨害了國家對煙草的管理秩序，因而為國家所嚴厲禁止，這也是一些實務認識主張應將銷售水果味電子煙的行為作為犯罪處理的主要原因所在。然而，國家禁止銷售水果味電子煙，并非代表水果味電子煙就屬于《產品質量法》所規定的不合格產品。應當注意到，《電子煙產品鑒別檢測實施細則》基于行政管制的目的，將符合十種情形之一的電子煙均認定為偽劣電子煙，其中第（五）-（八）項和《刑法》第140條關于生產、銷售偽劣產品罪的四種行為類型具有重合性。由此可見，行政法上的“偽劣電子煙”的范圍要明顯廣于刑法上的“偽劣產品”。對于行政法上的諸多“不合格產品”，還必須實質地考察該產品存在危及人身、財產安全的不合理危險，或者存在使用性能上的瑕疵與安全隱患。
從司法實踐來看，非煙草口味的水果味電子煙的成分與煙草口味電子煙的成分相一致或類似（兩者的成分區別主要在于有無水果口味相關添加劑），因而，在未對水果味電子煙質量、生產工藝、添加成分（是否有安全隱患）、衛生安全、是否過了保質期進行鑒定或判斷進而認定屬于以不合格產品冒充合格產品的情況下，顯然不能簡單地基于《電子煙管理辦法》《電子煙強制性國家標準》等行政規范性文件的禁止性規定和強制性標準的要求，而徑直認定銷售水果味電子煙的行為具有銷售偽劣產品罪的構成要件符合性和違法性，否則便有違背罪刑法定原則的危險。當然，如果行為人所銷售的水果味電子煙煙堿濃度、煙堿總量嚴重超標、具有危及人身安全的不合理的危險等情形，就有成立銷售偽劣產品罪的余地。
【非法買賣外匯】《中華人民共和國外匯管理條例》第45條規定：“私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯數額較大的，由外匯管理機關給予警告，沒收違法所得，處違法金額30%以下的罰款；情節嚴重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”根據該規定，非法買賣外匯的行為，具有行政違法性，應受到行政處罰。1998年12月29日《全國人大常委會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條第1款規定：“在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第225條的規定定罪處罰。”2019年1月31日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規定：“違法國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第225條第4項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”值得研討的是，刑法上的“買賣”這一用語是否應當與行政法保持一致，或者說是否受制于行政法意義上的解釋？例如，為歸還境外巨額賭債而通過地下錢莊以資金對沖的形式在境內交付人民幣，在境外接受外匯的行為，自然屬于非法買賣外匯，具有行政違法性，但該行為是否具有刑法上的違法性，這涉及到行政違法與刑事違法之界限。
從對外匯進行行政管制的角度來說，在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯及其周邊行為都具有行政違法性。但是，非法買賣外匯的行為是否可以成立非法經營罪，則要立足該罪的犯罪本質及構成要件進行論析。根據現行刑法和相關司法解釋的規定，非法經營罪具有口袋罪的性質，其構成要件行為的表現形式各種各樣，但不管是以何種形式存在，由于都歸屬于非法經營罪，所以，在本質上都是一種經營行為，換言之，“經營行為”應是認定“非法經營罪”的必備要素。而所謂“經營”，是指市場主體以營利為目的，從事能夠為自己帶來利益的商品交易或提供服務的市場活動。因此，主觀上，行為人具有營利的目的便是不言而喻的（不要求實際謀取了經濟利益）。按照這一解釋邏輯，行為人出于營利的目的，在國家規定的場所以外非法從事外匯經營如倒買倒賣外匯的行為，自然構成非法經營罪。此外，對于以營利為目的，從事在境外以外匯償還他人在境內支付的人民幣，或者在境內以人民幣償還他人在境外支付的外匯這種變相買賣外匯業務的行為，亦應認定為非法經營罪。但是，對于出于自用的目的如賭博、歸還賭債等，通過地下錢莊將外幣兌換成人民幣或者將人民幣兌換成外幣的行為，由于客觀上不具有經營性的特征；同時，兌換人主觀上也沒有通過兌換行為從中牟利的，不符合非法經營罪的主客觀要件，因而不能認定為非法經營罪，而只需給予行政處罰即可。
（三）權利行使行為不宜認定為犯罪
【知假買假索賠案】行為人知假買假并以舉報、起訴或向媒體曝光相“要挾”，索取財物的事案在社會生活經常發生，實務中對此處理不一，因而有必要在學理上研討。本文認為，對于此類案件的定性，應依據“合法評價應予統一”的原理進行分析。第一，法律并沒有規定消費者“知假買假”的行為具有違法性，因而買賣行為有效。而購買人提出索賠是法律賦予消費者的權利行為。至于購買人是以起訴、舉報還是向媒體曝光“相要挾”來索賠，都是其行使權利的手段，其目的與手段均具有正當性。從法秩序統一性的角度來看，對于在民事法上評價為合法、受民事法保護的行使權利的行為，在刑法上自然也就不能被認為具有刑事違法性。第二，我國司法規范性文件也未將知假買假（職業打假）行為認定為違法。例如，2013年12月23日公布的《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第3條規定：“因食品、藥品質量問題發生糾紛，購買者向生產者、銷售者主張權利，生產者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持。”可見，最高人民法院對食品、藥品領域知假買假的職業打假行為是持支持態度的。2017年5月19日最高人民法院辦公廳《對十二屆全國人大五次會議第5990號建議的答復意見》（法辦函［2017］181號）亦有明確：“考慮食藥安全問題的特殊性及現有司法解釋和司法實踐的具體情況，我們認為目前可以考慮在除購買食品、藥品之外的情形，逐步限制職業打假人的牟利性打假行為。”從該規定可以看出，對于食品、藥品領域以外的其他領域的職業打假人的牟利性打假行為也只是在逐步限制，而沒有肯定該行為的非法性。第三，知假買假的行為不同于故意虛構、制造虛假事實陷害、勒索被害人的違法行為，只要商品或服務本身確實存在假冒或缺陷，行為人知假買假向商家索賠，就具有民事維權的事實基礎。在有民事權利基礎的情況下，即使所要求的數額巨大或者特別巨大，也不成立敲詐勒索罪。因為對于數額問題，雙方可以協商或者通過訴訟解決。但不能因為索賠金額過高，行為人的權利行為就變成了非法。這就如同在民事訴訟中，被侵權人向人民法院提出的賠償金額遠遠超出法律規定的賠償標準，但法院不會僅憑此就判原告的行為具有刑事違法性。
當然，對于行為人未實際在某超市購買商品，卻以向工商部門舉報該超市中的某些商品過了保質期或者某些商品質量不符合行業標準、國家標準等相威脅，要求對方支付一定的金錢作為“封口費”，或者通過“夾帶”“掉包”“造假”等手段制造產品缺陷，并通過要挾、欺詐等手段進行索賠等情形，由于行為人并未實際購買商品，或者產品原本就不存在缺陷，客觀上不存在維權的前提或者事實基礎，因而有成立敲詐勒索罪或者敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合犯的余地。
五、結語
1.法秩序的統一是指不同法域間的合法性評價應予統一。凡是民法、行政法上被評價為合法的行為，在刑法上就不可能被評價為違法（犯罪）；反之亦然，在刑法上被允許的行為，在民法、行政法上就不可能評價為違法，否則就會使得國民陷入無所適從的境地。
2.基于刑法具有補充法、保障法的性質和特點，對于刑事違法的判斷，需要參照民法、行政法等前置法的規定或解釋，但由于刑法與民法、行政法等前置法的目的、價值、法律效果、規制手段及評價機制等均有所不同，刑事違法具有不同于民事、行政違法的內涵和判斷邏輯。易言之，刑事違法的判斷有其獨立性或者相對性。民法、行政法等前置法中的違法性判斷對刑事違法的判斷并無絕對的制約意義。摒棄從屬性觀念，堅持對構成要件和違法性之獨立判斷，有利于避免在實務上簡單、直接地將行政違法認定為刑事犯罪的錯誤做法。
3.“構成要件是違法行為的類型”，具有民事、行政違法的行為，要評價為刑法上的特別違法，其前提必須是該行為符合刑法中的構成要件。而“法益具有作為犯罪構成要件解釋目標”的機能，因此，司法工作人員在具體考察行為、行為對象、結果、因果關系等要素進行構成要件符合性和違法性的判斷時，就必須立足法益保護進行目的性思考，而不能不加過濾、不做甄別地援用依據前置法作出的違法性決定或者結論作為判斷依據。
來源| 涉稅犯罪辯護
