內容提要

       存疑有利于被告原則有深厚的中外法史淵源及比較法上的根據，體現無罪推定，彰顯司法人權保障，是證明責任及證明標準規范的應有之義，在我國現行法中有充分依據。適用該原則應秉持無罪推定理念，同時維系打擊犯罪與保障人權的平衡。該原則的適用以窮盡取證手段為前提，事實存疑是指證明未達到證據確實、充分程度，控訴性事實因存在合理懷疑而應作出有利被告的認定，疑案除“疑罪從無”等基本處理方式外，在限制條件下可適用協商性司法方式。辯護性事實即使因證明不足而存疑點，但只要達到優勢證明標準，亦應適用有利被告原則予以認定。就存在利益沖突的“對合性犯罪”、“多個致害行為一個危害后果但具體因果關系不清的案件”，以及某些程序法事實等，亦可有條件地適用有利被告原則。該原則的適用存在例外情形，包括“純正例外”與“非純正例外”。為指導司法操作，對司法實踐中有爭議問題應作出更為明確的司法解釋及判例指導，同時該原則應被確認為我國刑事訴訟法及刑事證據法的基本原則。
 

       關鍵詞
 

       存疑有利于被告  事實存疑  有利被告  無罪推定  司法適用
 

       目  次
 

       一、存疑有利于被告原則概述
 

       二、中國法中的存疑有利于被告原則及適用分歧
 

       三、適用存疑有利于被告原則的思想觀念、前提與方法
 

       四、辯護性事實如何適用存疑有利于被告原則
 

       五、存疑有利于被告原則的具體適用及例外情形
 

       六、結語
 

       存疑有利于被告，在證據法意義上，是指對證據事實有懷疑時，應當作出有利于被告的評價。存疑有利于被告原則（以下或簡稱“有利被告原則”），在司法實踐中又稱“疑罪從無”“罪疑從輕”或“就低不就高”等，在學術著作及翻譯中亦稱“罪疑唯輕原則”。該原則為我國刑事訴訟法及司法解釋相關規范所確認，在司法實踐中普遍應用。在刑事證據判斷中，該原則作為證據不足及有疑問時作出司法認定的基本指導思想，體現了無罪推定及司法人權保障的精神，可謂刑事證據制度最重要的原則。然而，長期以來，理論界對其重視不夠、研究不足，尤其是對該原則的實際運用缺乏深入研究，司法實踐中理解不一、操作各異，妨礙了該原則的正確適用。本文擬從證據法角度對該原則的法理及司法適用作一探討，重點研究實踐中爭議較大的問題，以發展相關學理，并為司法實踐的認識統一與操作改善提供參考。
 

       一、存疑有利于被告原則概述
 

     （一）歷史淵源與比較法概況
 

       1.羅馬法淵源
 

       存疑有利于被告思想公認源自于羅馬法。羅馬法在疑案處理方面，權衡利益關系，發展出一系列法律原則：如“in dubio pro reo”，即存疑有利于被告；“In dubio，pars mitior est sequenda”，指疑案從輕處理；“in dutio pro dote, Iibertate, innocentia, possessore, debllitore, respondendum est.”，含義為存疑則有利于遺孀、自由人、無辜者、占有人、債務人和被告人等。又如“In dubiis, benlgniora lxaeferenda sunt”，即在疑案中，應采用較合宜的見解和較公允的解釋；“In dubiis, magis dignum est accipfendum”，在疑案中，應采納或接受更有價值的觀點；“in dubio, haec legis construction quam verba ostendunt”，在疑案中，應采用詞語明示的意義；等等。
 

       作為有利被告原則拉丁文載體的“in dubio pro reo”，其原義是證據存疑時應當作出有利被告的選擇。但是，無論是在羅馬刑事法還是在作為其承繼者的大陸法系刑事法中，作為一種理念的有利被告論，實際已超越了“in dubio pro reo”的原始含義而在刑事實體法和程序法中得到了貫徹。甚至可以認為，在大陸法系刑事法中，有利被告實際上是作為主宰刑事法的重要理念而存在的。同時，有利被告的理念對英美程序法與實體法相關法律制度的發展也有重要影響。
 

       存疑有利于被告的法理，已在近現代刑事證據制度中普遍適用。各國的共同點是承認無罪推定原則，即“任何受到刑事指控的人應該享有無罪推定的權利直至依據法律證明其有罪”（聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條第2款）。在此原則之下，必然確認存疑有利于被告法理，因為后者為前者的“題中應有之義”。但各國設置和應用該法理的制度路徑有所不同。通過比較研究及類型化處理，可大致區分為美、英等國與德、日等國兩種類型。
 

       2.美、英等國類型
 

       美國、英國、法國、意大利等國的法律制度，以及聯合國與其他國際組織確立的國際刑事司法準則，皆承認無罪推定原則，并以此涵攝存疑有利于被告的法律精神，同時，以證明責任與證明標準規范及法理支持該原則適用。美國證據法大家塞耶指出，無罪推定強調的是被告人必須被證據證明，才能認定有罪。隨后的威格摩爾和麥考密克也主張無罪推定僅為一項證明規則。這被認為是20世紀英美法系對無罪推定的主流觀點。
 

在法國，1789年《人權宣言》宣示了無罪推定，1958年10月的憲法序言中重申了《人權宣言》的各項原則。1950年簽署的《歐洲人權公約》第6條第2項規定了無罪推定原則：“任何受指控犯罪的人，在未依法確定其有罪之前，推定其無罪。”法國于1974年5月批準了這一公約并予以公布。如法國學者所稱：“這一推定應當使受其利益的人免負舉證責任。它所產生的結果首先是，犯罪嫌疑人或者受到追訴的人無需舉證證明其無罪；舉證證明其有罪的責任落在提出追訴的一方當事人。……如果由民事當事人或檢察機關收集的證據不足以使審判法官產生‘內心確信’（自由心證，conviction intime），以及如果存在疑問，那么，輕罪被告人或重罪被告人應當得到免予起訴或宣告無罪之處理。所以，我們說‘疑問有利于被告人’（Le doute profite à l′accuse, in dubio pro reo）。”
 

       3.德、日等國類型
 

       德國、日本等國家，在承認無罪推定的同時，確認“存疑有利于被告”法理，前者位階更高，被認為是刑事訴訟基本原則，后者則被認為是指導司法操作的刑事證據法原則。德國托馬斯·魏根特教授稱：“無罪推定原則在德國法律體系中所享有的崇高地位與其在其他法律體系中所享有的地位并無二致。作為德國最高司法權威的聯邦憲法法院在其1987年的判決中宣稱：‘無罪推定是法治國原則（建立在法治基礎上的一種狀態）的一個特征因而享有憲法規范的等級。’”克勞思·羅科信教授指出：“罪疑唯輕原則是很重要的刑事訴訟法上的證據原則，亦即在有疑問時，應做有利于被告之決定（in dubio pro reo）。此原則并無法條明文規定，然其乃間接地經由責任原則（Schuldgrundsatz）及刑事訴訟法第261條（內心確信）推衍出來的；因為法院要在確信被告的罪責之后，才能形成一判決，此時任何一項對罪責要件的懷疑均必定阻礙該刑事判決?！稓W洲人權公約》第6條第2項也涵蓋了罪疑唯輕原則。”
 

       日本承認《世界人權宣言》第11條及《公民權利與政治權利國際公約》第14條第3款所規定的無罪推定原則。日本《憲法》第31條被認為系無罪推定原則的實定法根據，《刑事訴訟法》第336條系疑罪從無原則的體現。學者認為無罪推定中所包含的“存疑有利于被告”思想，是刑事證據法的基本原則。日本最高法院判例稱，存疑時有利于被告人是刑事審判的鐵則。
 

（二）與無罪推定原則關系的進一步探討
 

       存疑有利于被告原則與無罪推定原則聯系緊密，二者指向一致，但含義與功用有別。無罪推定原則作為國際刑事司法基本準則，且在不少國家屬于具有憲法規范意義的法律原則，其位階高于有利被告原則但又對其難以替代。在以上所作比較法概況分析的基礎上，需要進一步探討兩項原則的關系。
 

       其一，二者互為淵源。源于羅馬法的存疑有利于被告的法律思想，是較為晚近產生的無罪推定原則的思想淵源之一。但在另一方面，由于無罪推定是現代各國普遍確認的刑事訴訟基本原則，具有廣泛指導意義，并被主要的國際人權保障文件和刑事司法文件所確認，成為公認的國際刑事司法準則，而存疑有利于被告原則作為司法實踐中疑案處理的操作理念和方法，又可能成為其下位原則，并從無罪推定原則獲得理念支撐及存在根據。因此可以說二者互為淵源——存疑有利于被告是無罪推定的歷史淵源，而在近現代法中，無罪推定又成為存疑有利于被告的法理淵源和依據。
 

       其二，無罪推定包含存疑有利于被告觀念，且有更高的位階和更豐富的內涵。“從一開始，無罪推定就被定位為一個基于但又超越證據法內涵的人權原則，被賦予了類似美國‘正當法律程序’條款的功能。”無罪推定的核心理念，是任何人未被證實且被法院判決有罪之前，都應被推定為無罪。在此理念之下，必然要求控訴方承擔證實犯罪達到證明標準的責任，同時賦予被告人不自證其罪的權利，還要求給予犯罪嫌疑人、被告人人道待遇，包括限制強制措施的適用。存疑有利于被告亦要求在控方未能按證據標準證實犯罪時，推定被告人無罪。因此，在證明責任及法律后果這一核心要旨上，兩項原則可相互替代。但無罪推定作為基本訴訟原則，所包含的訴訟待遇等要求則不屬于存疑有利于被告原則的內容。
 

       其三，存疑有利于被告作為操作性證據原則，部分內容超越無罪推定的內涵外延。一是無罪推定僅回答有罪無罪的問題，而存疑有利于被告同時回答罪輕罪重的問題。可見，“罪疑從輕”超越無罪推定。二是對于辯護性事實情節如何認定，也屬于有利被告原則的適用范圍，這也是無罪推定未包含的。亦即“功疑惟重”的處置原則超越無罪推定。此外，將有利被告原則作為實體法及程序法原則適用時，從中開出的“一事不再理”（“禁止雙重危險”）等制度法理，亦是無罪推定所難以涵蓋的。
 

     （三）法理基礎
 

       存疑有利于被告原則，是刑事司法中人權保護思想的集中體現。其主要法理基礎是“寧縱勿枉”的法律思想，即寧愿放過一個壞人，也不冤枉一個好人——“與其殺不辜，寧失不經”。亦如有學者稱：“在刑事審判中，事實認定者必須對被告人采取一種‘保護性態度’：在對某人作出不利認定時，要比作出有利認定時秉持更多的謹慎。這種不對稱以下述價值判斷為基礎：給無辜者定罪的錯誤比宣告有罪者無辜的錯誤更大。”因此，“事實認定者必須將拇指放在正義天平的被告方”。
 

       對于有利被告的法理根據，日本學者木谷明從正義論角度作了較為全面的解釋。其一，懲罰無辜和放縱罪犯均為非正義，但懲罰無辜的同時放縱了罪犯，是“雙重的非正義”；其二，懲罰無辜的非正義，必須由受處罰的被告人一人承擔，而放縱罪犯的非正義則分散到整個社會，因此每個人的損失應該會減輕很多，這類似于一種保險機制；其三，已經發生的犯罪的結果已無法挽回，處罰無辜則意味著國家參與了新的非正義的行為，所以無論如何都應避免。綜上，不得不承認，不罰無辜優先于有罪必罰，這里包含刑事司法的絕對價值。
 

       存疑有利于被告原則，也是維系刑事訴訟構造平衡、實現當事人對等的需要。如日本學者認為，有懷疑時要從有利于被告人方面考慮，體現保障人權的精神，這在日本當事人主義訴訟結構下具有特殊意義。因為司法警察和檢察官處于強有力的當事人地位，雙方當事人對等原則是刑事訴訟的最高理念，因此在認定事實有懷疑時，應當作出有利于被告人的解釋。而在職權主義訴訟條件下，由于國家相對于被告方處于更加強有力的地位，因此，在事實查證出現疑點時，更應實行有利被告的評價，以適度平衡控辯關系。
 

       上述法理，均可作為存疑有利于被告原則的正當性依據。尤其是訴訟結構相對平衡的理論，對于解釋我國刑事訴訟中存疑有利于被告原則的正當性與必要性的作用顯著。我國現行刑事訴訟構造將“公、檢、法”作為分別執掌刑事訴訟程序階段的國家機關，且實行彼此相互制約及相互配合的制度，不實行強制偵查的司法控制，“以審判為中心”的訴訟構造尚待建立，控辯不平衡因此更為突出，在此種態勢下，堅持和強調存疑有利于被告原則，對于適當平衡控辯關系、保障案件質量具有特別重要的意義。
 

       除上述具體法理根據外，我國刑事訴訟中的存疑有利于被告原則根本上源于《憲法》第33條中“國家尊重和保障人權”的規定，是人權保障原則在刑事司法中的具體體現。同時，也是“以事實為根據，以法律為準繩”的客觀原則與法治原則的必然要求。
 

       二、中國法中的存疑有利于被告原則及適用分歧
 

       從比較法上論，存疑有利于被告原則既涉及事實認定，也涉及法律適用，后者爭議較大。而該原則適用于證據事實的認定，在國內外均無爭議，只是在適用范圍與適用方法上有不同看法。本文僅論證據法意義上的有利被告原則，不涉及法律適用存疑問題。
 

     （一）我國法律中“存疑有利于被告原則”的來源
 

       如果說“無罪推定”系西方法律原則，“存疑有利于被告”則并非舶來品，我國傳統法律文化與長期司法實踐蘊含、體現了該原則。
 

       其一，該原則與中國法律傳統中的人道主義思想聯系緊密。“存疑有利于被告”可謂人類法律文明的共同觀念。中華文明在很早時候就發育出保護罪案當事人的司法思想。《尚書》中有名言：“與其殺不辜，寧失不經。”宋人蔡沈對其含義和緣由作了一番解釋：“辜，罪。經，常也。謂法可以殺，可以無殺。殺之，則恐陷于非辜；不殺之，恐失于輕縱。二者皆非圣人至公至平之意。而殺不辜，尤圣人之所不忍也。故與其殺之而還彼之生，寧姑全之而自受失刑之責。”此外，《尚書·大禹謨》中還有進一步的表達：“罪疑惟輕，功疑惟重。與其殺不辜，寧失不經。”但通說認為《尚書·大禹謨》是晉朝人偽作，不過作者總結了前人的思想，作出了清晰完整的表達，對后世影響很大。
 

       不過，認識中國古代有利被告的司法理念時應注意，由于古代缺乏明確區分事實與規范、證據法與實體法的法律技術，罪疑之“疑”具有一定的模糊性，雖然主要為“事疑”，但有時也指“法疑”，而不限于證據事實上產生的疑問。而且，中國古代的“罪疑惟輕”不意味著“疑罪從無”，后者雖有思想倡導，亦有制度規范，但在實踐中適用較少，而更多地體現于“罪疑收贖”及降等處罰的制度?！渡袝?middot;呂刑》記載：“五刑之疑有赦，五罰之疑有赦，其審克之。”其意被釋為：“刑疑赦從罰，罰疑赦從免，其當清察，能得其理。”但即使如此，古代“罪疑惟輕”司法理念對后世的積極影響，應是不爭之事實。
 

       其二，該原則是中國現代司法實踐中人道主義思想的體現。無論是南京政府時期的司法，還是中國共產黨領導的根據地、解放區，均實行證據裁判原則，要求控訴方承擔證明責任，要求刑事訴訟證明達到法定標準，否則不能對被告人定罪并處以刑罰。新中國成立后的刑事司法政策與實踐，亦堅持證據裁判，并以“就低不就高”“疑罪從無”或“罪疑從輕”的思想指導刑事訴訟的事實認定。
 

       其三，無罪推定原則的引入發揮了積極影響。改革開放后，在學習借鑒西方法律思想及法律制度的過程中，無罪推定原則對我國刑事法學界及實務界有較大影響。1996年修改刑事訴訟法時明確規定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”該規定被認為是吸收了無罪推定原則的基本精神，刑事訴訟法學界與實務界普遍認為“無罪推定”應在我國刑事訴訟中完整確立。最高人民法院在相關司法文件中也已提出實行“無罪推定原則”。我國司法機關平反佘祥林、聶樹斌、呼格吉勒圖、趙作海等一系列冤假錯案的實踐，也充分體現了疑罪從無、無罪推定的精神。
 

     （二）法律規范根據
 

       存疑有利于被告原則在我國刑事訴訟法中主要通過舉證責任和證明標準法律規范，以及不起訴和無罪判決法律規范予以體現，在相關司法文件中亦有明確規定，可以說該原則的法律規范根據十分充分。
 

       一是關于舉證責任和證明標準的法律規范?！缎淌略V訟法》第51條規定舉證責任，“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔”；第55條規定了證明標準，“證據確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑”。此外，《刑事訴訟法》第162、176條等對偵查終結和提起公訴的證據標準也作了明確規定。舉證責任包括責任主體舉證達到證明標準的行為責任，以及承擔相應法律后果的結果責任，因此，存疑時作出有利于被告人的認定，顯然是舉證責任和證明標準規范的題中應有之義。
 

       二是關于不起訴與無罪判決的法律規范。《刑事訴訟法》第175條第4款規定：“對于二次補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據不足，不符合起訴條件的，應當作出不起訴的決定。”第200條第3項規定：“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。”此外，第236條第3項，第253條第1、2項分別對二審及審判監督程序中的裁判也作出了類似規定。這些規定是舉證責任與證明標準規范的延伸，是指控未能達到證明標準所致法律后果的規定，也是疑罪從無、存疑有利于被告的明確體現。
 

       三是相關司法文件對存疑有利于被告原則的規定。2017年《最高人民法院關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第30條規定：“定罪證據不足的案件，不能認定被告人有罪，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。定罪證據確實、充分，量刑證據存疑的，應當作出有利于被告人的認定。”這一規定重申了刑事訴訟法疑罪從無的精神，并進一步明確了對具備定罪條件的案件，在量刑情節上存疑時的認定原則，即“罪疑從輕”。而且，從法解釋學上分析，量刑情節既包括不利于被告的情節，也包括有利于被告的情節，對這兩方面的存疑，根據該文件均應作出對被告有利的認定。
 

     （三）適用中存在的分歧意見
 

       雖然無罪推定尚未被確立為我國刑事訴訟法基本原則，但含有“疑罪從無”“罪疑從輕”的存疑有利于被告原則，既有法律和司法解釋根據，又被長期的司法實踐普遍接受，我國刑事訴訟法顯然體現了存疑有利于被告的精神。
 

       適用存疑有利于被告原則，迄今無爭議的是對指控犯罪事實的“疑罪從無”及構成犯罪的情況下的“罪疑從輕”，包括有罪無罪存疑時應認定無罪；重罪事實存疑，則對重罪事實不予認定而認定有證據支持的較輕犯罪事實；多起犯罪中部分犯罪事實存疑，則對該部分事實不予認定；從重情節存疑，則對該情節不予認定；涉案數額存疑，則采取就低不就高的方式認定；等等。
 

       然而，對該原則的內涵及其適用，仍在一系列問題上未取得一致，呈現出觀點的明顯分歧。一個突出分歧是，如何理解以及在實踐中如何把握案件事實“存疑”。另一突出分歧是，該原則能否適用以及如何適用于對被告有利的事實情節，如殺人案被告供稱，案件起因是被害人主動挑釁，但認定這一情節的證據不充分，此時能否適用存疑有利于被告原則確認這一情節。此外，在其他一些情形也有較大分歧。例如，利益沖突的對合犯罪能否適用及如何適用該原則；多因一果案件具體因果關系不明能否適用該原則；該原則能否適用于程序性證據事實；適用存疑有利于被告原則是否應當有例外情形；等等。這些問題都需作探析。
 

       三、適用存疑有利于被告原則的思想觀念、前提與方法
 

       正確適用存疑有利于被告原則，首先需要樹立正確的司法觀念、準確把握該原則的內涵、掌握其適用的基本方法。
 

     （一）存疑有利于被告原則適用的思想觀念
 

       在司法觀念上，要堅決摒棄有罪推定的傳統觀念，牢固樹立無罪推定的現代司法觀念。其次，要注意打擊犯罪與保障人權的平衡。存疑有利于被告，并非凡有疑點均應作出對被告有利的解釋和處理，而應注意區分是法律適用之疑還是證據事實之疑，是合理懷疑還是一般疑點，乃至吹毛求疵等。要注意該原則的適用是有條件、有限度的，且不排除在有規范根據的特定情況下不適用該原則。總體而言，在無罪推定司法觀念的指導下，堅持打擊犯罪與保障人權的平衡，是適用該原則的基本指導思想，也是本文分析論證所貫穿的一條主線。
 

     （二）存疑有利于被告原則的適用前提
 

       該原則的適用前提是取證不能，即案件取證已經窮盡手段，仍然“存疑”，因此依“兩害相權取其輕”的權衡原則作出處理。在程序意義上，該原則適用于將被或已被刑事指控的被告人。如果處于偵查取證階段，則應當窮盡偵查取證手段，查清犯罪嫌疑人罪嫌。只有偵查取證終結，對擬控告對象及其涉嫌的犯罪事實，才能適用該原則進行處理。而且，即使到了審查起訴及審判階段，如有可能補充偵查或依職權調查證據進一步查清事實，亦不適用該原則。但需注意，作為適用前提的“窮盡取證手段”需要受到程序正當性的約束并受法律規制。
 

     （三）案件事實“存疑”的具體把握
 

       理解與適用該原則的關鍵是正確認定案件事實“存疑”。一般理解，存疑，即對定罪量刑的基本事實存在懷疑，以致事實真偽不明，而解釋“存疑”又有不同的路徑和方法。
 

       第一種是概率論方法。一種典型的概率解釋是，將事實存疑的狀態解釋為該事實的有無存在50%對50%的可能性（概率）。唐律解釋“罪疑”時稱：“疑，謂虛實之證等，是非之理均”，即概率“均等”，表達了這種存疑狀態。
 

       第二種是心證方法，即對相關事實的存在，判定者存在“合理的懷疑”。木谷明教授指出：“根據存疑有利于被告的原則，只要有合理的懷疑，被告就會被判無罪。”他同時指出合理懷疑的某種不確定性：“到底有多少嫌疑才算有合理的懷疑呢？并不明確。因此，把重心放在維持社會秩序的法官，為了不讓真兇逃脫，會盡量縮小‘合理懷疑’的范圍；而重視無辜不罰的法官，則會適當擴展‘合理懷疑’的范圍。這種立場上的差異，不僅體現在合理懷疑與否的最終判斷上，也體現在對個別具體事實（間接事實）的認定上，即所謂‘強勢的認定’與‘弱勢的認定’。”
 

       第三種方法與第二種方法接近，但主要不是以內心的懷疑為依據，而是以相對客觀化的證明標準衡量，事實“存疑”是指未達到法定證明標準。根據立法，我國刑事案件的證明標準是“案件事實清楚，證據確實、充分”，要求對所認定事實已排除合理懷疑?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑事訴訟法解釋》）第72條第2款規定：“認定被告人有罪和對被告人從重處罰，適用證據確實、充分的證明標準。”指控事實如果未達到上述證明標準，應屬事實“存疑”。
 

       對于上述解釋方法，筆者認為，第一，概率論的方法雖然似乎科學準確，但總體上不太契合訴訟證明的自由心證特質，即存在艾倫教授所論之“數字化障礙”等應用障礙，除某些電子數據客觀性審查等特殊情況外，證據標準上某種量化的數值在通常情況下僅能表達一種大致的信念。而以概率均等作為存疑標準則不可用，因為對于指控事實，只要未達到“事實清楚，證據確實、充分”的證明標準（刑事證據法學理上還有“高度蓋然性”或“極大的可能性”的表述），即應認為事實“存疑”，不必要求達致50％的事實否定之可能性。
 

       第二，心證的方法，即對案件事實存在“合理懷疑”，直接準確地表達了事實“存疑”，這也是域外學者常用的解釋方法，但此種表達不夠全面——雖可適用于一般的情況，即對于有罪事實及從重處罰的指控性，存在合理懷疑就不能認定該事實；但是對于辯護性事實，如立功、自首、正當防衛等事實的認定，如存在合理懷疑仍予認定，則容易引起歧義，也難以被司法實踐所接受。
 

       第三，更為全面、準確的表達應當是，作為存疑有利于被告原則適用前提的事實“存疑”，是指案件事實證明未達到案件事實清楚，證據確實、充分的證明標準。這是一個總體性的要求，但分別對指控性事實和辯護性事實，則有不同的界定：對前者是指證明未達證明標準，存在合理懷疑，由此作出有利被告的處置；而對后者，則是指證明未達到指控事實的證明標準，因證據不充分以致事實不夠清楚而存在“疑點”，但已經達到“優勢證據”標準，仍應適用有利被告原則。
 

     （四）如何適用利益歸于被告的原則
 

       在事實存疑的情況下，將利益歸于被告有三種基本方式：一是“疑罪從無”，即犯罪構成要件事實存疑，實行無罪推定、疑罪從無；二是“罪疑從輕”，即在構成犯罪的基本事實無疑的情況下，重罪事實及從重量刑情節事實存疑，則認定較輕的犯罪或選擇較輕的量刑情節（包括次數、數額等）處罰；三是“功疑惟重”，即有利被告的事實在證明上雖尚存疑點，但已經達到優勢證據的標準，則應當作出對被告有利的認定和處理。
 

       除以上三種基本處置方式外，還應確認一種新的處置方式，即以協商性司法（或稱“合作式司法”）方式處理部分疑罪。從法理上看，“疑罪從無”當然是正確的。在罪與非罪事實存疑的案件中，如果按照有罪處理，即使是量刑上打折，仍然可能冤枉無辜之人，并且可能加劇公權力的濫用。然而，在我國現實條件下，如果對疑罪一律按照無罪處理，可能難以被社會普遍接受，實踐中也難以做到。對此我們可以借鑒法治發達國家的經驗。眾所周知，在英美法中，辯訴交易盛行，大量證據不足的案件通過辯訴交易解決。大陸法傳統上遵循“實體真實”和“責任主義”的刑事司法理念，強調“真實符合論”，但隨著有組織犯罪、經濟犯罪、公害犯罪的增加，德國從20世紀70年代末80年代初產生了“認罪協商”的做法，經多年爭議后，2009年修改立法時被正式確認為法律制度。在認罪協商案件中，“真實符合論”事實上被弱化，而“真實合意論”取得了優勢地位，盡管德國憲法法院仍然強調法官的真實發現義務，實踐中法官已經無法普遍做到。意大利、法國等傳統大陸法系國家均在不同程度上確立了類似于辯訴交易的制度，反映了“實體真實”理念的松動。由此影響建立在“真實符合論”基礎上的“疑罪從無”。因為在犯罪已經明顯組織化、商業化、智能化的時代，“真實符合論”已經越來越難以得到堅守，相反，在一定范圍內以“真實合意論”為基礎實行“協商性司法”，既實現了“妥協的正義”，保障了司法的根本公正（fundamental fairness），也有利于保護公共利益和被害人的合法權益。
 

       因此，在我國犯罪結構已經進入輕罪化的新的歷史時期，貫徹適用存疑有利于被告原則及“疑罪從無”規則，應當有新思維和新規則。在堅持存疑有利于被告的三種基本處置方式的同時，要培育協商性司法新思維，積極運用認罪認罰從寬制度，允許對認罪認罰的輕罪案件，即可能判處三年以下有期徒刑，以簡易程序或速裁程序審理的案件，只要司法人員對定罪事實能夠建立心證，即“排除合理懷疑”，即使證據的充分性、印證性方面存在某些不足，在辯訴協商及被告人真誠認罪認罰的前提下，仍可以定罪判罰。不過，為保障案件質量，對目前我國認罪認罰程序運行中存在的控辯不平衡、“以審判中心”未有效貫徹等問題應當協同解決。隨著人權保障水平和程序正當性的不斷提升，之后亦可探索對重罪中的疑罪以協商性司法方式處理的路徑。
 

       四、辯護性事實如何適用存疑有利于被告原則
 

       辯護性事實適用存疑有利于被告原則，是實踐中爭議較大的問題。這一問題包含三項有爭議的內容：首先是能否適用；其次是如果可適用，適用標準如何設定；最后是適用范圍如何界定。
 

     （一）辯護性事實能否適用存疑有利于被告原則
 

       在司法實踐中，有觀點認為，存疑有利于被告并不是普遍適用的原則，該原則只適用于對被告人不利的事實，不適用于對被告人有利的事實。“如果對有利于被告人的事實，適用‘存疑有利于被告’原則，那么，在邏輯上則是把有利于被告人的存疑事實推定為存在，這違背了證明的基本規則。”
 

       筆者認為，對有利被告的事實，即辯護性事實，存疑時一律適用有利被告原則將其推定為存在是不適當的。因為如前所述，事實“存疑”是未達法定證明標準，但其中包含不同的蓋然性等級。如果辯護性事實疑義重大，該事實成立的客觀可能性較小，就不應當適用有利被告原則。否則，從證明原理看，將證據支撐性低、存在可能性小的案件事實推定為存在，確實有違證明的基本規則，同時破壞了打擊犯罪與保障人權的平衡。亦如此理，對于辯護性事實的存在與不存在的可能性均等的情形，也不應適用有利被告原則。然而，如果事實雖然尚存某種疑問，如證據印證不充分，因此未達到“事實清楚”的證明程度，但其存在較之不存在具有“較大可能性”，那么，就應具備適用存疑有利于被告原則的條件。
 

       辯護性事實可適用該原則的理據如下：首先，從法理上分析，這是存疑有利于被告原則自身的邏輯推演。既然指控性事實存疑，應當作出對被告有利的認定，那么，辯護性事實存疑，當然也應當遵從同一邏輯，即有利被告。其次，這是有利被告原則正當性根據的要求。如前所述，有利被告原則是在以國家力量追訴犯罪的條件下，對控辯關系相對平衡的一種考量。即在控辯雙方實際力量并不均等的情況下，對控辯事實存在不同的處置策略：指控性事實，需達到很高的證明程度；辯護性事實，則無需達到同樣的證明程度，從辯方的實際證明條件看，也很難達到這種程度，而勢必采取較低的證明標準，如“優勢證據”標準。最后，辯護性事實存疑應適用有利被告原則，在我國有規范依據。前引多個司法文件已明確規定，“量刑證據存疑的，應當作出有利于被告人的認定”。其中當然包含有利被告的量刑事實存疑的情況。
 

     （二）辯護性事實如何適用存疑有利于被告原則
 

       辯護性事實存疑時適用存疑有利于被告原則，其條件是具有“較大可能性”，即證據學上的“優勢證據”。由于法律和司法解釋對辯護性事實的證明標準并未作出明確規定，學界的研究也少有論及。因此，對適用這一標準需作出進一步論證。
 

       英美法中，對被告方作出抗辯的對其有利的事實，鑒于控辯雙方實際訴訟能力的不平衡，以及對個案中防止冤枉無辜較之懲治犯罪更為重視的價值考量，所適用的證明標準明顯低于排除合理懷疑的控訴性證明標準，通常表述為“概率比較”或“優勢證據”，有時表述為“比不可能更可能”（more likely than not）。
 

       在我國刑事訴訟實踐中，雖然缺乏法律規范，但主流觀點認為，辯護性事實應適用較低的證明標準，即“優勢證據”證明標準。如有論者指出，“對有利于被告人的罪輕事實的證明標準可以適用優勢證據的標準，不必再作進一步的細分”。其理由是，如果對此類事實適用較高證明標準，在控辯力量不平衡的態勢下，“實際上變相剝奪了被告方舉證的權利”。
 

       辯護性事實適用優勢證據標準，亦為司法實踐所認可。典型案例如“李某、劉某販賣毒品案”。該案二審中，李某稱自己有協助公安機關抓捕同案犯劉某的立功行為，為此向法庭提供了抓捕前其與劉某的通話記錄，據此證實其通過電話確定了同案犯的具體藏匿地址，并將該地址及時告知了公安機關。此外，同案犯劉某在二審的供述證實，其在與李某的通話過程中曾將自己所處詳細位置告知，而后被公安機關抓獲。但公訴方否認李某立功，向法庭提交了由公安機關出具的《案件的偵破、揭發經過》和《情況說明》，稱同案犯劉某的落網是公安機關運用技術偵查手段，通過同案犯QQ鎖定其藏匿地址所致，否認李某有提供同案犯具體藏匿地址的行為。但公安機關既未提供QQ號碼，又未提供相關審批手續。故該《情況說明》證明的內容，法院不予采信。法庭綜合衡量后，認為李某的上訴理由能夠得到同案犯供述的印證，相對于公安機關出具的《案件的偵破、揭發經過》和《情況說明》，可信度更大。故二審法院根據優勢證據裁判標準，認定李某有協助抓獲同案犯的行為。該案例的編寫者認為，司法實踐中，諸如立功等有利于被告人的量刑情節，通常由被告方提出。相應地，被告方通常會承擔主要的證明責任。具體而言，被告方的這種證明責任需要達到優勢證據的程度，在存在兩種相反的事實認定的可能下，只要其中一種事實存在的可能性具有證據上的相對優勢，也就是相對另一種事實存在的可能性而言，該種事實成立的可能性更大一些，那么，法庭就該確信該種事實的成立，并將其作為裁判的依據。
 

       對司法實踐而言，難點還在于如何把握“優勢證據”標準，包括如何把握該標準與證據確實、充分標準的區別。斟酌而論，可從以下三個方面理解“優勢證據”標準：一是從比較概率（并非前文提到的精確概率）角度而言——“比不可能更可能”，即該事實的存在較之不存在有“更大的可能性”。二是從證據的質與量分析。證據充分性尚嫌不足，尤其是印證性可能有所欠缺，但仍然存在確實性較高的基本證據。三是以心證而論，借用一個訴訟合理主義的概念：擬認定的事實，已達到“合理的可接受性”。即根據證據情勢，對該事實的司法認定，符合一般經驗法則，因此能被一般社會意識所接受。例如傷害致死案件，就案件起因，被告稱死者尋釁滋事首先動手，如有間接證據表明其辯解具有較大可能性，即使因證據不夠充分而存在證明疑點，亦應作出有利被告的認定。
 

     （三）辯護性事實適用存疑有利于被告原則的對象與范圍
 

       前引相關法律文件規定，定罪證據不足，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決；量刑證據存疑，應當作出有利于被告人的認定。這里并未提到有利被告的定罪事實即犯罪構成要件事實存疑如何認定，那么，這一規定是否意味著辯護性事實存疑時作出有利被告的認定僅指量刑事實，不包括定罪事實？
 

       筆者認為，相關法律文件雖然規定不夠詳盡，但辯護無罪的證據存疑，仍應按照優勢證據標準，適用存疑有利于被告原則。主要理由是：其一，從比較研究看，辯護性證據，無論是涉及定罪還是量刑，均適用低于控訴證據的標準，如優勢證據標準。如達到此標準，即使存在某種疑點，也應作出有利被告的認定。其二，從《刑事訴訟法解釋》的規范邏輯看，定罪證據存疑，應當作出有利被告的認定。該解釋第72條第2款規定：“認定被告人有罪和對被告人從重處罰，應當適用證據確實、充分的證明標準。”這一規定說明，不利于被告人的定罪、量刑，證據應“確實、充分”，進而可以推導出隱含的規范意見——從寬處罰、有利于被告人的事實，無論是定罪還是量刑，均不必要求適用證據確實、充分的標準。其三，最高人民法院相關司法文件已確認定罪量刑均適用存疑有利于被告原則，即使是針對辯護性事實。例如，2023年6月最高人民法院發布的《全國法院毒品案件審判工作會議紀要（昆明紀要）》第7條，就“隱匿身份人員實施偵查案件的處理問題”規定，“存在或者不排除存在其他不規范使用隱匿身份人員實施偵查的情形，影響定罪量刑的，應當作出有利于被告人的處理”。其四，構成要件上的辯護性事實，如果達到優勢證據，勢必沖擊指控證據，使相應的要件事實證據不能成立，產生證據不足、指控不能成立的法律效果。
 

       五、存疑有利于被告原則的具體適用及例外情形
 

       存疑有利于被告原則，主要是在實體法事實存疑時適用。司法實踐中存在一些具體情形如何適用該原則的爭議，筆者擬對兩種較為典型的情形作出分析，并對程序法事實能否適用以及該原則適用的例外情形作初步探討。
 

（一）利益沖突的對合犯罪案件如何適用存疑有利于被告原則
 

       對于有利被告原則，在職務犯罪司法實踐中經常遇到的一個難題是，存在利益沖突的對合犯罪中如何適用該原則。典型情況是行賄、受賄這類對合性犯罪，索賄情節存疑時的事實認定與法律適用問題。
 

     《刑法》第385條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”根據相關司法解釋和裁判實踐，索賄對于受賄人是從重情節，對行賄人則是從輕情節《刑法》第389條第3款規定：“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。”因此，勒索賄賂，即以威脅方式實施索賄，對行賄人而言是出罪事由之一。鑒于索賄涉及量刑輕重甚至出罪問題，是否認定該情節涉及雙方利益沖突，因此，行賄人常稱被索賄，但受賄人不承認，在缺乏佐證的情況下，就形成“一對一”的存疑情節。
 

       事實存疑，即未達到指控犯罪的證明標準，該事實就不能認定，因此，對受賄犯罪，應當適用有利被告原則，不認定索賄而僅認定“非法收受他人財物”。這一點并無爭議。同時，因為堅持法制統一性原則及既判力原則，在確認受賄犯罪事實后，對行賄犯罪事實的認定，不能與之相矛盾，因此實踐中也普遍采取行、受賄案件事實情節統一協調的處理方式，即對受賄人認定為“收受”賄賂，而對行賄人的行賄也相應認定為無索賄前提的給予賄賂。然而，因系對合犯罪，事實情節的認定具有相對性——對受賄人有利的，則對行賄人不利；反之亦然。也就是說，存疑狀態下否定索賄情節，固然對受賄人有利，卻對行賄人不利，即在存疑的情況下，利益僅給受賄方而不予行賄人。此時打破了司法的公平性，這是利益沖突情況下形成的一個悖論。
 

       就利益沖突的對合犯罪如何適用有利被告原則，筆者認為，應當以不同的證據標準為依據，根據證據構成分別適用該原則，作出合情合理的處理。具體而言，控訴有罪及從重處罰的證據需達到證據確實、充分，排除合理懷疑的標準，如未達到該標準，該事實情節不能認定。同時，有利被告的證據，需達到優勢證據標準，如果達到這一標準，則有利被告的事實應當認定。這就意味著在受賄案件不認定索賄的情況下，行賄案件仍然可以認定行賄人被索賄。這是刑事案件證明標準的差別性所產生的事實認定的區別，是有利被告的人權保護原則平等適用的結果，既有法理根據，在司法實踐中也應具有可行性。
 

       實際上，對于受賄案件，已經有觀點肯定了存疑有利于被告（被調查人）原則的平等適用，指出：“如果經過深入細致的調查，最終仍沒有查明是‘索取’還是‘收受’，則應當在查明收送財物事實的基礎上，按照有利于被調查人的原則，對國家工作人員，認定為涉嫌收受型受賄；對于請托人，認定為涉嫌被索取型行賄”。不過，該文的不足在于，存疑的情況下，對于請托人認定涉嫌被索取型行賄犯罪是有條件的，即需達到優勢證據標準。
 

       在對合犯罪中平等適用有利被告原則的做法也已經見諸判例。如，在一起行賄案中，關于其中100萬元是否是索賄，行賄人與受賄人各執一詞。行賄與受賄案件依慣例分案處理，受賄案判決認定為普通收受賄賂，且已生效。在后續的行賄案審判中，辯護人針對直接證據一對一的情形，從行為邏輯、行為背景、行為方式、行為必要性、行為前后的間接事實等五個方面，論證索賄更符合本案實際情況，更符合常識常理常情。辯護意見被法官采納，刑事判決書認定：“被告人行賄款中的100萬元不排除系他人索要情形，量刑時綜合全案予以考慮”。
 

     （二）多因一果具體因果關系存疑能否適用存疑有利于被告原則
 

       多因一果具體因果關系存疑，此處是指兩個以上的犯罪嫌疑人的行為均指向一個犯罪結果，但犯罪結果發生的具體原因及因果關系不明確。如，聚眾斗毆，致一人重傷，加害方多人，但由誰打擊致人重傷不清楚。在類似情況下，是否適用及如何適用有利被告原則，是實踐中需要解決的一個問題。對此，有觀點認為：“在共同犯罪中，對其中的部分犯罪事實查不清具體是哪個被告人所為，不適用‘存疑有利于被告’原則。如兩個被告人都推脫是對方動手殺人，自己只是從旁幫助了一下，具體是誰實施殺人查不清。這種情況應該對二被告人在整個犯罪過程中的地位、作用進行判斷，從犯意提出，犯罪工具準備，選擇作案對象、時間、地點，獲利分贓等情況，判斷哪個被告人的作用更大，然后按照主犯應對其所參與的或者組織的全部犯罪定罪處罰”。
 

       上述觀點固然是一種解決辦法，但問題在于，多因一果具體因果關系不明的案件包括多種情況，根據案件情節總體比較并作主從犯罪責區分，只是其中一種情況及一種處理方式，似乎不能由此認為類似案件均不適用有利被告原則。因缺乏明確法解釋規范應對各種不同情況，需結合刑法相關原理處理此類案件。以殺人案為例，將多因一果具體因果關系不明的一些典型情形及其應對概述如下：
 

       情形一：甲乙相互有意思聯絡共同故意殺害丙，同時開槍，丙死亡。事后查明只有一槍致命，但無法查明是誰打的，這種情形下，由于甲乙是共同正犯，根據部分實行擔全部責任的原則，即使無法查明是誰的一槍致命，甲乙對死亡結果都要負責。均定故意殺人罪既遂，在定罪上不應適用有利被告原則。
 

       情形二：甲乙相互沒有意思聯絡，均故意殺害丙，同時開槍后丙死亡。事后查明只有一槍致命，但無法查明致命一槍是誰打的。這種情形下甲乙不構成共同犯罪，需單獨處理，由于無法查明因果關系，應適用有利被告原則，即在構成殺人罪的前提下，罪疑從輕，甲乙都構成故意殺人罪未遂。
 

       情形三：甲乙相互沒有意思聯絡，均有過失，同時向丙開槍，丙死亡。事后查明只有一槍致命但無法查明致命一槍是誰打的。這種情形下甲乙不構成共同犯罪，需單獨處理，由于無法查明因果關系，應適用有利被告原則，疑罪從無，甲乙都不構成過失致人死亡罪，均無罪。
 

       以上三種典型情形（其他還有被告犯意不同，以及有意思聯絡但屬共同過失等情形），適用有利被告原則，應結合刑法的共犯原理處理，可以說具有法理依據和司法妥當性。然而，后兩種存疑情形均適用存疑有利于被告原則，但第一種情形不適用，是否意味著該原則在此類案件中的適用不具有普遍性，這是一個問題。
 

       筆者認為，即使共同正犯對犯罪結果承擔共同的犯罪既遂責任，在定罪問題上不適用有利被告原則，但具體因果關系不清楚這一情節對量刑亦有影響，尤其可能影響死刑適用。而且，即使是前述案例——兩個被告人都推脫是對方動手殺人，具體是誰實施殺人不清楚，法官綜合案件情況分清主從關系予以處理的情況，也不排除有利被告原則的適用。因為無論具體因果關系是否清楚，法院均應根據具體情節，對二被告人在整個犯罪過程中的地位、作用進行判斷，在可能的情況下，區分主從進行處理。但即使認定為主犯，由于對其是否直接實施了殺人行為并致被害人死亡的事實存疑，在量刑上仍應適用存疑有利于被告原則，其量刑較之事實清楚者應相對較輕，留有一定余地。
 

       綜上，兩人以上實施行為，產生一個結果，但具體因果關系不清楚，出現要件事實或量刑事實存疑的情況，可適用有利被告原則，但適用的情形及方式受一定條件制約。犯意及其聯絡、共同正犯等犯罪交互關系，均影響該原則的適用。
 

     （三）程序法事實能否適用存疑有利于被告原則
 

       程序法事實，是關于管轄、回避、強制措施適用以及取證程序等程序問題的事實。程序法事實的認定能否適用有利被告原則，是一個學理上有分歧的問題。羅科信教授稱，在德國，依多數說之見解，罪疑唯輕原則并不適用于有關程序錯誤的證明。因此如果被告上訴第三審時，主張其陳述是因受虐待（《德國刑事訴訟法》第136a條）而被逼出來的，判例上的見解是，如果該違法的虐待無法被證明時，則需視為不利被告（contra reum）。不過此是否具有永久的正確性，在法治國家的標準衡量下，不無疑問；就被告陳述時亦應尊重其自由意志決定權的觀點而言，罪疑唯輕原則亦應適用于違反第136a條的案件。較正確的主張應是，在違反程序規定的案件中，有重大質疑時，應為有利于被告之決定。同時，他引勒曼教授的觀點，稱違反程序“有極大的可能性”時，應為有利于被告之決定。
 

       程序法事實與實體法事實不同，后者涉及要件事實與量刑事實認定，由此決定有罪無罪及罪行輕重，因此適用存疑有利于被告的司法原則，亦受無罪推定這一基本原則的管控。但程序法事實是關于刑罰權實現的法律程序的必要性、妥當性及正當性的事實，不能簡單地以對被告的有利或不利進行評判。例如管轄問題，某一案件是在甲地管轄還是乙地管轄，是基層法院管轄還是中級法院管轄，是普通管轄還是專門管轄，固然在特定情形下可能產生對被告有利或不利的后果，但它本質上是一個依據程序法規定及本案實際情況適當決定管轄權的問題，不是適用疑點利益歸于被告的原則即能妥當解決的。應當說，這也是不贊成程序法事實適用存疑有利于被告原則的主要原因。
 

       然而，分析這一問題時應注意三點：其一，作客觀評判，程序適用可能存在對被告有利、不利的不同情形并產生相應的價值評判。其二，就主觀立場論，程序適用問題上仍存在辯方觀點與控方觀點的對立，支持辯方即可視為有利被告，反之則視為不利。三是部分程序法事實的認定，直接關系實體法事實的認定。在這類事實認定中，如完全排斥有利被告原則的適用，似有悖于該原則的適用邏輯。例如關于取證程序合法性，如認定為非法證據予以排除，則該證據指向的指控事實就可能因證據不足而無法認定。既然指控事實可適用存疑有利于被告原則，為何決定指控證據正當存在的程序合法性事實就不能適用該原則呢？可見此處存在邏輯自洽性問題。
 

       筆者認為，程序法事實仍屬事實認定而非法律適用問題，其事實證明亦需達到一定的證明標準，如未達到此標準而存在事實疑問，在可明確判定利益損益的情況下，可以適用事實存疑利益歸于被告的原則。因此，對于直接影響實體法事實認定并導致有罪無罪及量刑輕重處置后果的取證程序合法性事實，可以適用存疑有利于被告原則。我國《刑事訴訟法》第60條規定：“對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十六條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。”其中“不能排除”非法取證，即不能排除對非法取證的合理懷疑。對此類證據予以排除，應屬存疑有利于被告原則的適用。
 

       對于法律和司法解釋沒有明確規定適用存疑有利于被告原則處理的其他程序法事實，為避免該原則被不適當地適用，同時維系打擊犯罪與保障人權的平衡，應當基于能確認的事實，采用法解釋學規則作出相對合理合法的解釋并由此適用相關程序法規范，慎用存疑有利于被告原則。
 

     （四）存疑有利于被告原則適用的例外情形
 

       有原則就應當有例外，這似乎是法律原則構造和適用的一個特征。那么，存疑有利于被告原則是否也應當有例外情況，如果有，何種情況可以判定為存疑有利于被告原則的例外，以下作一初步探討。
 

       從比較法的角度看，無論是無罪推定原則，還是存疑有利于被告原則，其適用均存在例外情況。例如，根據歐洲人權法院的判例，如果控方證明案件事實已經達到表面上成立的程度（prima facie case），而某種情況又明顯需要被告人作出解釋，被告人卻拒絕回答提問或者拒絕作證，陪審團可以根據案件的具體情況作出不利于被告人的推論。這一推論與控方已經提供的證明結合在一起，足以讓陪審團形成排除合理懷疑的心證時，陪審團可以認定被告人有罪。這意味著案件表面上成立加上陪審團的不利推論，即等于排除合理懷疑——如果沒有推論的存在，案件仍然存在疑問，而這一疑問卻由于陪審團作出了不利于被告人的推論得以化解。
 

       筆者認為，在我國司法實踐中，存疑有利于被告原則應有例外情形。這些例外，是因為刑事政策的需要以及證明上的困難。根據我國法律及司法解釋的相關規定，該原則的例外可以分為以下兩種情況：
 

       第一種，直接規定存疑時應作出對被告不利的認定，可謂存疑有利于被告原則的“純正例外”。如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2013年10月發布的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第19條第1、2、3款分別規定：“知道或者應當知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女。”“對于不滿十二周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女。”“對于已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女。”
 

       以上規定，第1款系“明知”證明的一般要求，即“明知”是指“知道”與“應當知道”。第2款是一種法律擬制，即行為人對不滿十二周歲的被害人實施性侵害，即直接認定“明知”，不需對其主觀狀態進行證明，因此，該款規定也不屬于存疑有利于被告原則的例外，因為法律擬制不屬于事實證明及其存疑問題。第3款規定則明顯屬于主觀要件事實的證明問題。根據該款規定，只要從被害人身體發育狀況等因素觀察，判斷可能是幼女，即認定為行為人“明知”對方是幼女。“可能是幼女”具有不確定性，未達到要件事實的確實性證明標準，明知事實仍然“存疑”。然而，出于對幼女的特殊保護及對證明困難的考慮，法解釋規范在此對存疑有利于被告原則適用作了例外規定。
 

       第二種，法律規定被告人承擔證明（說明）責任而被告人未能有效履行責任，應作出對被告不利的司法認定和處理。因此種例外是有條件的，可謂“非純正例外”。如巨額財產來源不明罪中，辦案單位已發現官員擁有與其合法財產應有數額不相符的巨額財產，并要求其說明來源，如果其不能說明來源合法，即使沒有查清財產的確切來源，仍依法推定來源非法并構成犯罪。這種情況，也就意味著財產來源不明致事實存疑之時，作出對被告不利的推定及司法處理。可見，轉移證明責任、降低證明標準從而推定被告有罪的法定情形，不適用存疑有利于被告原則。不過，適用此種例外認定，應當允許被告方對該推定進行反駁。可反駁性是推定的基本特征之一。如果初步推定提出后，被告方能夠合理說明情況，有效反駁推定，則該不利推定不能成立。
上述觀點可能會有一種反對意見：不利推定所針對的事實情形，能認為是存疑嗎？如果對推定事實存在合理懷疑，該不利推定還能夠成立嗎？例如，發現某官員擁有巨額財產，同時也沒有其他合法來源，才能推定其來源不法。也就是說，雖然一方面缺乏證據證實財產來源，但也排除了來源合法的合理懷疑，該推定才能成立，此種情況似乎不能認為“事實存疑”。筆者認為，雖然在一般情況下，指控事實存疑，是指對該事實存在合理懷疑。但在適用推定的情況下，事實存疑，并不意味著對該事實的成立有合理懷疑，而只是說明對該事實的證明沒有達到事實清楚，證據確實、充分的程度，因而就本應證明的要件事實，如財產實際來源，存在不清楚的情況，應當說這也是一種事實存疑的狀況。對此，前文對存疑的解釋中已作一定闡述。
 

       六、結　語
 

       存疑有利于被告是一個普遍適用的刑事證據法原則。不過，該原則的適用是有條件的，應根據所認定事實的性質等設定不同的條件。存疑有利于被告原則的適用與證明標準的設定與把握關系緊密。對不利于被告的事實，應嚴格證明到證據確實、充分的程度，否則應視為“事實存疑”；對有利于被告的事實，則采優勢證據的標準，并相應設定存疑的標準。就“對合性犯罪”“多個致害行為一個危害后果但具體因果關系不清的案件”，以及某些程序法事實，亦可有條件地適用存疑有利于被告原則。同時應注意該原則的例外情形并依法準確把握適用條件和方法。
 

       為了準確理解、正確適用有利被告原則，司法解釋應作出更為明確的規定。例如，對《最高人民法院關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第30條規定的關于定罪證據不足及量刑證據存疑時的處理原則，雖然已有多個法律文件重申，但就量刑情節尤其是辯護性情節存疑時如何適用有利被告原則，并無進一步的闡釋，以致司法實踐中存有分歧。對類似問題，應在《刑事訴訟法解釋》中作出明確規定和進一步的解釋。對一些有分歧的問題，還可以通過發布指導性案例的方式提供司法指引。
 

       雖然我國刑事訴訟實踐中經常適用存疑有利于被告原則，但我國刑事訴訟法尚未正式確認可涵蓋該原則的“無罪推定”原則，也未將存疑有利于被告原則確立為證據法的基本原則，使刑事訴訟法學和證據法學明顯滯后于實踐，因此也難以對實踐中適用該原則的突出問題進行深入研究。遵循司法實踐需求，也鑒于我國“無罪推定”原則及其部分內涵長期未獲法律確認的實際情況，當前在我國刑事訴訟法學及刑事證據法學的基本原則體系中確立存疑有利于被告原則，具有發揮“無罪推定”原則類似功能的特殊價值。即使今后通過立法完善，將“無罪推定”確立為刑事訴訟法基本原則，存疑有利于被告原則仍然應保留作為刑事證據法基本原則。
 

 

來源|《中國法學》2024年第1期

作者| 龍宗智